Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado - SP

Aula do Professor Yves de La Taille

2007-05-21T15:05:00.000-03:00

PSICOLOGIA MORAL E DIREITOS HUMANOS

A Declaração Universal dos Direitos Humanos contem, nas suas considerações iniciais, alguns princípios morais. Por exemplo, o princípio dos direitos iguais, da dignidade inerente ao ser humano, da liberdade, da justiça, da paz. Tais princípios remetem a temas da moralidade como o da igualdade entre todos os seres, o valor de cada pessoa enquanto ser humano, e não enquanto membro de grupos sociais, a autonomia (implicada pela liberdade), a eqüidade (implicada pela justiça) e a reciprocidade universal (implicada pela paz que, por sua vez implica o respeito mútuo).
Trata-se, portanto, de um sistema de valores, sofisticado, que pode, ou não, ser legitimado pelos homens e pelas mulheres nos quatro cantos do mundo. Com efeito, uma coisa é tal sistema inspirar Constituições de certos países e conjuntos de leis. Nesse caso, os habitantes dos lugares no quais os Direitos Humanos tornaram-se realidade jurídica são obrigados, pela lei, a respeitá-los. Mas pode tratar de mera coação externa. Outra coisa é o fato de os referidos Direitos serem intimamente legitimados pelas pessoas. Do ponto de vista moral, apenas essa segunda hipótese interessa, pois, como já o afirmou Kant, somente é pessoa moral quem age por dever, e não apenas conforme o dever. O problema central reside, portanto, em saber por que processos os homens poderão, ou não, aderir a tal legitimação.
Entre os possíveis processos, encontram-se os processos psicológicos, alvo de estudo da chamada Psicologia Moral. É de dois tópicos dessa Psicologia que eu quero falar, destacando uma dimensão intelectual do agir moral (o ‘saber fazer’), e outra afetiva (o ‘querer fazer’)
.
Dimensão intelectual
Serão os homens abertos à legitimação de todo e qualquer sistema moral (relativismo moral psicológico)? Ou serão eles virtualmente inclinados a eleger um em detrimento de outros (universalismo moral psicológico)? Do ponto de vista educacional, ambas as perguntas podem ser reformuladas como segue: os processos sociais necessários a promover a adesão aos Direitos Humanos relacionam-se a formas eficazes de convencimento, ou pressupõem todo um trabalho de construção moral por parte de quem se quer a adesão, construção esta que seguiria uma determinada direção?
Eis perguntas básicas que, creio, devem ser respondidas por aqueles que querem tornar, de fato, moralmente universais os referidos Direitos Humanos.
Respostas diversas á foram dadas pelas variadas teorias da Psicologia Moral. Quero, aqui, apresentar uma delas, talvez a mais prestigiosa de todas, e cujas teses interessam diretamente para nosso tema. Refiro-me à abordagem de Lawrence Kohlberg, psicólogo americano, cujo trabalho foi inspirado pela teoria de Jean Piaget, célebre epistemólogo e psicólogo suíço.
Kohlberg, que realizou pesquisas em vários países, notadamente no Brasil por intermédio de colegas e orientandos, estabeleceu que há um desenvolvimento do juízo moral, e que esse passa por seis estágios.
Os estágios são assim descritos por ele:
Nível pré-convencional
Neste nível, a criança responde a regras culturais e rótulos de bom e ruim, de certo e errado, mas interpreta tais rótulos em termos conseqüência, sejam físicas ou hedonísticas da ação (punição, recompensa, troca de favores), ou em termos da força física de quem enuncia as regras e rótulos. O nível é dividido nos seguintes dois estágios:
estágio 1. Orientação para a punição e a obediência
As conseqüências físicas da ação determinam seu caráter bom ou ruim, sem levar em conta o sentido ou valor humano destas conseqüências. Evitar a punição e respeitar incondicionalmente o poder são valorizados por si próprios.
estágio 2. Orientação instrumental-relativista
A ação correta consiste naquela que satisfaz instrumentalmente as necessidades próprias e, ocasionalmente, as necessidades dos outros. Relações humanas são vistas como relações de troca num mercado. Elementos de justiça, reciprocidade, repartição igualitária estão presentes, mas são sempre interpretadas de um modo físico, pragmático.
Nível convencional
Neste nível, a manutenção das expectativas da família, grupo ou nação do indivíduo é percebida enquanto valiosa por si só, sem relação com conseqüências imediatas e óbvias. Tal atitude é não apenas de conformidade às expectativas pessoais e à ordem social, mas também de lealdade a esta, de manutenção ativa, de apoio a e justificação da ordem, e de identificação com as pessoas ou grupos nela envolvidos. Neste nível, há também dois estágios:
estágio 3. A concordância interpessoal ou orientação para o ‘bom menino -boa menina’
Bom comportamento é aquele que agrada ou ajuda outros, e tem a sua aprovação. Há muita conformidade a imagens estereotipadas do que é comportamento da maioria ou ‘natural’. O comportamento é freqüentemente julgado pela intenção - o juízo ‘ele tem boa intenção’ torna-se importante pela primeira vez. Ganha-se aprovação por ser ‘bonzinho’.
estágio 4. Orientação para a manutenção da sociedade
Há uma orientação em direção à autoridade, a regras fixas e à manutenção da ordem social. O comportamento correto consiste em fazer a própria obrigação, em mostrar respeito por autoridade, e em manter a ordem social vigente.
Nível pós-convencional
Neste nível, há um esforço claro para definir valores e princípios morais que tenham validade e aplicação independentemente da autoridade dos grupos ou das pessoas que os adota, e independentemente da própria identificação do indivíduo com estes grupos. Este nível também tem dois estágios:
estágio 5. Orientação para o contrato social
A ação correta tende a ser definida em termos de direitos individuais gerais e em termos de padrões que tenham passado por exame crítico e obtido concordância de toda a sociedade. Há uma consciência clara do relativismo de valores e opiniões pessoais, e uma ênfase correspondente nas regras procedimentais para obter-se consenso. Independentemente do que é concordado constitucional e democraticamente, o ‘certo’ é uma questão de ‘valores’ e ‘opinião’ pessoais. O resultado é uma ênfase no ‘ponto de vista legal’, mas com destaque para a possibilidade de modificar-se a lei em razão de considerações racionais de utilidade social (mas do que a congelando, nos termos da ‘lei e ordem’ do estágio 4). Fora do domínio legal, concordância livre e contrato são fundamentos da obrigação. Esta é a moralidade ‘oficial’ do Governo e Constituição americanos.
estágio 6. Orientação para o princípio ético universal
O certo é definido pela decisão de consciência em concordância com princípios éticos escolhidos pelo sujeito, princípios estes que recorrem à compreensão lógica, universalidade e consistência. Estes princípios são abstratos e éticos (a ‘Regra de Ouro’, o imperativo categórico); não são regras morais concretas, como os Dez Mandamentos. No âmago, são princípios universais de justiça, de reciprocidade e igualdade de direitos humanos, e de respeito pela dignidade de seres humanos enquanto indivíduos. (Kohlberg, 1981, p17-19).
Vejamos algumas características mais desses estágios.
1. A teoria de Piaget e Kohlberg é universalista: o desenvolvimento moral por eles observado não é, portanto, característica ocidental. O fator social que promove o desenvolvimento são as relações sociais de co-operação (que podem ser encontradas, em maior ou menor grau, em qualquer cultura). Relações unilaterais de coação (via autoridade ou poder) têm efeitos negativos para o desenvolvimento, sobretudo para o alcance do nível pós-convencional.
2. Os estágios são seqüenciais: não se passa de qualquer estágio para qualquer outro, mas apenas para o próximo.
3. Não há, salvo em caso de construção frágil, regresso a estágios anteriores. Portanto, cada estágio é uma conquista evolutiva, que se torna patrimônio psicológico do indivíduo.
4. Numa discussão entre indivíduos de estágios diferentes, existe a probabilidade daquele em estágio inferior passar para o estágio ulterior.
5. O processo psicológico de construção dos estágios depende da auto-regulação e da abstração reflexiva (tomada de consciência).
6. As pesquisas mostram que a maioria das pessoas encontra-se no nível convencional, sendo, portanto, poucas as que atingem os últimos estágios.
Isto posto, a leitura da descrição dos estágios mostra claramente que somente um indivíduo nos estágios pós-convencionais pode, de fato, legitimar moralmente os Direitos Humanos. Os dois estágios pré-convencionais, nos quais são valorizadas a punição e a autoridade, pressupõem uma estrutura cognitiva que nem ao menos permite conceber a noção moral e jurídica de ‘humano’. A própria idéia de ‘direito’ inexiste, a não ser na sua forma egocêntrica (um suposto direito pessoal não compensado pela reciprocidade entre iguais). Os estágios três e quatro, convencionais, representam um claro avanço em direção à descentração, mais ainda são insuficientes para ter clara elaboração do que seriam direitos que digam respeito ao conjunto da humanidade, pois as referências ao grupo ou a uma nação em particular ocupam o eixo central do juízo moral. Nele provavelmente se encontram as pessoas que costumam dizer que ‘direitos humanos são apenas para humanos’, para desprezar sua legitimidade para pessoas que cometeram crimes, notadamente hediondos, e que, por essa razão, são excluídos do grupo ou da sociedade. Em compensação, a eixos organizadores do juízo moral dos estágios chamados de pós-convencionais correspondem à condição necessária (mas não suficiente) para a legitimação dos Direitos Humanos: o estágio cinco pela perspectiva dos contratos entre os indivíduos, e o estágio seis, pelos princípios universais que o caracterizam.
Portanto a, a teoria de Kohlberg, repito-o, amplamente pesquisada em vários países, entre os quais o Brasil, nos traz um boa notícia para quem quer implementar os Direitos Humanos: o reconhecimento de que a evolução do juízo moral se dá por construções seqüenciais, construções essas que levam tempo, sim, mas que caminham para uma moral condizente com os referidos Direitos. Dito de outra forma, a teoria de Kohlberg afirma que a legitimação dos Direitos Humanos representa potencial psicológico de qualquer pessoa. A outra boa notícia, complementar da primeira, reside no fato de tal potencial não ser privilégio de uma ou outra cultura, mas sim de todas, contanto que nela sejam possíveis relações de cooperação.
Porém, há uma má notícia, já apresentada acima. Trata-se do fato de a maioria das pessoas encontrar-se em estágios de desenvolvimento não o bastante evoluído para intimamente elegerem como valor moral central a idéia de humanidade. Com efeito, a maior parte da população encontra-se nos aos estágios convencionais.

Dimensão afetiva
Acabamos de falar da dimensão intelectual, logo, do ‘saber fazer’ moral. Vejamos, agora, parte da dimensão afetiva.
Do ponto de vista psicológico, o dever é uma forma particular de ‘querer’. Não raramente a linguagem cotidiana opõe dever e querer. Por exemplo, alguém poderá dizer que ‘deve’ votar nas eleições porque a lei assim o determina, mas que se não houvesse tal lei, ele não votaria porque, na verdade, ‘não quer’. Nesse caso, a oposição entre ‘dever’ e ‘querer’ é correta, pois o dever decorre, não de uma vontade própria, mas sim de uma imposição, do exercício de alguma forma de poder. Todavia, como a ação moral, para merecer esse nome, depende de uma vontade livre (portanto não coagida do exterior), o dever moral é, de fato, um querer.
Várias são as teorias psicológicas que visam dar conta deste ‘sentimento de obrigatoriedade’ típico do dever moral. Porém, nem todas são coerentemente articuláveis com a abordagem cognitiva de Piaget e de Kohlberg. Para verificar se tal articulação é possível, é preciso avaliar se determinada teoria da afetividade moral compartilha certas teses centrais e incontornáveis apresentadas pelos dois autores citados. Por exemplo, para eles a ‘autonomia’ moral (que pressupõe tanto o poder da razão quanto a não referência a instancias de autoridade) é um fato humano, raro, mas real. Outro exemplo, para esses dois autores o desenvolvimento moral caminha para a legitimação de ideais de justiça e de reciprocidade universal. Ora, se optarmos por procurar articular a teoria de Freud sobre moralidade com a de Kohlberg, verificamos que tal articulação é impossível de ser coerentemente feita uma fez que a teoria psicanalítica não admite real autonomia (o superego é instância inconsciente, portanto, impõe-se à razão), e nem admite um rumo identificável do desenvolvimento da moralidade. Mesma impossibilidade encontra-se me relação à teoria de Durkheim, pois ela pressupõe referência a uma instância de autoridade (o ‘ser coletivo’) e atribui a criação de conteúdos morais a fenômenos sociais, e não também a fenômenos psicológicos. Em resumo, tanto em Freud quando em Durkheim, não se encontram possibilidades de autonomia e universalismo.
Em compensação, uma abordagem energética da moral passível de ser complementar da teoria cognitiva apresentada é aquela que, para explicar a dimensão afetiva da moralidade, relaciona-a à Ética. Alguns autores se remetem a ela com o nome de ‘moral self’ (Colby e Damon, 1993), outros com o nome de ‘personalidade moral’ (Puig, 1998), outros ainda, entre os quais me encontro, de ‘personalidade ética’ (ver La Taille, 2006). Limitar-me-ei a apresentar essa última.
É claro que se nós falamos de relação entre moral e ética, está pressuposta uma definição de ética diferente da definição de moral. Com Paul Ricoeur e outros, faremos a seguinte diferenciação. A moral remete ao campo de deveres. A pergunta moral seria ‘como devo agir?’. A ética remete à questão da felicidade, da ‘vida boa’, tema clássico das reflexões filosóficas. A pergunta ética seria ‘que vida eu quero viver?’. Tal pergunta implica outra: ‘quem eu quero ser?’.
Como apontado por Ricoeur, qualquer diferença de sentido entre moral e ética é uma convenção. Outras definições de moral e de ética podem, portanto, ser acordadas, ou até mesmo, como é o mais freqüente, pode se ficar com a sinonímia entre ambos os conceitos.
Falta dizer que para que opções de ‘vida boa’ mereçam o nome ética, é preciso que se articulem com a moral (mas não se reduzam a ela). Uma bela definição de ética nos é dada pelo já citado filósofo francês, Paul Ricoeur: perspectiva ética é aquela de uma vida boa, para e com outrem, em instituições justas.
Isto posto, a tese da teoria da ‘personalidade ética’ é a de que o querer agir moralmente depende do fato de a moral ser considerada como parte da ‘vida boa’, e o ‘ser moral’ parte da identidade.
Vejamos algumas considerações psicológicas que sustentam essa abordagem
· a moral tem relação com o Eu, entendido como conjunto de representações de si (identidade);
· o critério da integração dos valores morais ao Eu é explicação da força motivacional para o pensar e agir morais;
· o critério da presença de sentimentos morais é empregado para aquilatar o lugar da moral na personalidade, entendida como sistema;
· a busca de representações de si positivas é a uma das motivações básicas das condutas humanas;
· tais representações de si estão, na sua gênese e manutenção, vinculadas aos juízos alheios, porém tal vínculo não implica sua total dependência a estes juízos: há um constante embate entre as imagens que a pessoa tem de si e os juízos positivos e negativos de outrem; o julgar-se interage com o ser julgado;
· o sentimento de vergonha aparece como fundamental para a presente perspectiva teórica uma vez que, com a exceção da ‘vergonha de exposição’: 1) implica um autojuízo negativo doloroso (dor decorrente da incessante busca de representações de si de valor positivo), 2) diz respeito ao ‘ser’, portanto às representações de si, 3) a vergonha pode ser retrospectiva: a pessoa age de tal forma que se vê distante do valor que pretende ou pretendia associar às suas representações de si, ela decai perante os próprios olho, 4) a vergonha pode ser prospectiva, e nesse caso a pessoa antecipa o decair perante os próprios olhos se agisse de tal ou tal modo, 5) os conteúdos associados à vergonha podem ser morais ou não
· quando se trata de conteúdos morais, diz-se da pessoa que é capaz de experimentar a vergonha moral que tem auto-respeito ou honra-virtude (ver La Taille, 2002).
Em resumo, age moralmente quem é capaz de experimentar o sentimento de vergonha moral, e tal sentimento, relacionado ao ‘ser’, mostra a relação entre as dimensões moral e ética.
Aceita essa tese, a legitimação intelectual e afetiva dos Direitos Humanos passa necessariamente por aspectos em si estranhos à moralidade implicada por tais direitos, passa por elementos relacionados à vida como um todo, ao sentido que se dá a ela, ao sentido que se dá a si próprio. Para políticas de fortalecimento da legitimidade dos Direitos Humanos pelos indivíduos, tal diagnóstico é relevante: será a nossa sociedade, de competição e de busca de glória, coerente com o querer pautar as ações pelos referidos Direitos?

BIBLIOGRAFIA

COLBY A, & DAMON, W. (1993). The Uniting of self and morality in the development of extraordinary moral commitment. In: NOAM G. G. & WREN, E. (org) The moral self. Cambridge, The Mit Press: 149-174.
DURKHEIM, E. (1902/1974) L'Education Morale. Paris: PUF.
FREUD, S. (1922/1991) Le moi et le ça. Paris: PUF.
KOHLBERG, L. (1981, 1984, 1987). Essays on moral development. S. Francisco, Harper & Row.
LA TAILLE, Y. de (2002). Vergonha, a ferida moral. Petrópolis, Vozes.
LA TAILLE, Y., de (2006). Moral e Ética: dimensões intelectuais e afetivas. Porto Alegre: Artmed.
PUIG J. M. R. (1998) A construção da personalidade moral. São Paulo: Ática.
RICOEUR, P. (1990). Soi même comme um autre. Paris: Seuil.
TAYLOR, C. (1998). Les sources du moi. Paris : Seuil.

Aula do Professor Pedro Ubiratan Escorel de Azevedo

2007-05-17T16:59:00.000-03:00

Procuradoria Geral do Estado
Centro de Estudos
Escola Superior da PGE

Utilização de Bens Públicos: uso comum
Pedro Ubiratan Escorel de Azevedo

O Domínio Público e os Bens Públicos

Domínio público: poder do Estado resultante da soberania sobre bens públicos e particulares -> domínio eminente-> natureza política

Bens públicos:
Nascem do domínio patrimonial do Estado sobre um conjunto de bens->natureza jurídica
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

Referências constitucionais
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
Referências constitucionais
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
§ 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.
Referências constitucionais
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
Art. 30 – Competência municipal
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Art. 5º: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Constituição Estadual
Artigo 19 - Compete à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, ressalvadas as especificadas no art. 20, e especialmente sobre:
IV - autorização para a alienação de bens imóveis do Estado ou a cessão de direitos reais a eles relativos, bem como o recebimento, pelo Estado, de doações com encargo, não se considerando como tal a simples destinação específica do bem;
V - autorização para cessão ou para concessão de uso de bens imóveis do Estado para particulares, dispensado o consentimento nos casos de permissão e autorização de uso, outorgada a título precário, para atendimento de sua destinação específica;
VII - bens do domínio do Estado e proteção do patrimônio público;
Classificação dos bens públicos (CC art. 99) e exemplos:
Uso comum ou de domínio público: praças, ruas, mar territorial, rios e lagos
Uso especial ou patrimoniais indisponíveis: Imóveis destinados ao serviço público
Dominicais ou patrimoniais disponíveis: terras devolutas disponíveis

Administração dos bens públicos:
Regem-se por normas de direito público, aplicando-se supletivamente normas de direito privado;
Tais normas indicam ações de uso, conservação e alienação.
Utilização dos bens públicos de uso comum:
Pressupõe usuários intederminados (“uti universi”) ex. praças, ruas, praias;
Tendência crescente de evolução das restrições aos direitos de fruição ex. cobrança pelo uso da água bruta;

As “zonas cinzentas”:
Usos especiais de bens públicos de uso comum, sob regimes de permissão (ex. barracas de ambulantes) ou concessão (ex. rodovias), essas últimas sujeitas a certame (uso especial de bem público);
Florestas públicas e concessão;
Os serviços ambientais e as novas tendências de apropriação de bens de uso comum

Os novos paradigmas: Os novos paradigmas:
Direitos das maiorias:desafios para restrição de acesso e fruição dos bens públicos de uso comum (ex. pedágios urbanos, restrições na gestão dos recursos hídricos, legislação sobre as “bacias aéreas”.
Restrições de direitos e indenizações

Jurisprudência:
STF: Poucos julgados sobre acesso a praias;
STJ: Cobranças de recursos hídricos e não incidência de ICMS;
Áreas livres de loteamentos e questões sócio-ambientais
INSTRUMENTOS DE GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS
Planos de Recursos Hídricos

Enquadramento corpos d’ água em classes de uso
Outorga de direito de uso e cadastro de usuários
Fiscalização
Cobrança pelo uso da água
Sistema de Informações de Recursos Hídricos

Aula do Professor Marcelo Buzaglo Dantas

2007-05-17T15:06:00.000-03:00

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP

Curso de Especialização em Direito do Estado
MARCELO BUZAGLO DANTAS

Advogado. Presidente da Comissão de Meio Ambiente da OAB/SC. Especialista em Processo Civil pela PUC-PR. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor da Escola do Ministério Público de SC e do Curso de Especialização em Direito Ambiental da PUC/SP. Coordenador do Curso de Direitos Difusos e Coletivos da Escola do MP/SC. Diretor da Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil – APRODAB. Ex-Procurador da Fundação Municipal do Meio Ambiente de Florianópolis (1997-2003). Coordenador do livro Aspectos Processuais do Direito Ambiental e autor de Tutela de Urgência nas Lides Ambientais. Co-autor de Direito Ambiental (Série Resumos) (no prelo).

Princípios Constitucionais da Proteção Ambiental

1-) Garantias individuais e coletivas
-Ações coletivas em defesa do meio ambiente (microsistema de tutela de interesses difusos”, REsp n. 749.988-SP, Rel. Min. Luiz Fux, in DJU de 18-09-06);

a) Ação popular (CF/88, art. 5o, inciso LXXIII e Lei n. 4.717/65):

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE.

1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

2. Não há por que cogitar de dano à moralidade administrativa que justifique a condenação do administrador público a restituir os recursos auferidos por meio de crédito aberto irregularmente de forma extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em questão foram utilizados em benefício da comunidade.

3. Embargos de divergência providos (EREsp. n. 260.821/SP, Rel. p/ o acórdão Min. João Otávio de Noronha, in DJU de 13-02-06).

b) Ação civil pública (CF/88, art. 129, III e Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90):

São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

c) Ação de improbidade administrativa (CF/88, art. 37, §4o e Lei n. 8.429/92):

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

b) Ação civil pública (CF/88, art. 129, III e Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90):

São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

c) Ação de improbidade administrativa (CF/88, art. 37, §4o e Lei n. 8.429/92):

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

d) Mandado de segurança coletivo (CF/88, art. 5o, LXX e Lei n. 1.533/51):

o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Dano moral ambiental (art. 5o, V e X e NCC, art. 186; LACP, art. 1o, caput):

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I- ao meio ambiente;
(...);
VI- à ordem urbanística.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO (REsp n. 598.281/MG, Rel. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, in DJU de 01-06-06).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. DANO MATERIAL E MORAL. ART. 1º DA LEI 7347/85.

1. O art. 1º da Lei 7347/85 dispõe: ‘Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico. estético. histórico. turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica.’

2. O meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional.

3. O advento do novel ordenamento constitucional - no que concerne à proteção ao dano moral - possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade.

4. No que pertine a possibilidade de reparação por dano moral a interesses difusos como sói ser o meio ambiente amparam-na o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública e o art. 6º, VI, do CDC.

5. Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando atuar ilícito contra o patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido.

6. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental.

7. O dano moral ambiental caracterizar-se quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo - v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g; a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano.

8. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado à repercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, relacionado à transgressão do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada lesão ambiental.

9. Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem co-existir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado.

10. Sob o enfoque infraconstitucional a Lei n. 8.884/94 introduziu alteração na LACP, segundo a qual passou restou expresso que a ação civil pública objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei.

11. Outrossim, a partir da Constituição de 1988, há duas esferas de reparação: a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de o cidadão responder pelo dano patrimonial causado e também, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro.

12. Recurso especial provido para condenar os recorridos ao pagamento de dano moral, decorrente da ilicitude perpetrada contra o meio ambiente, nos termos em que fixado na sentença (fls. 381/382) (ementa do voto vencido do Min. Luiz Fux).

“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (Súmula n. 227, do STJ).
-Função sócio-ambiental da propriedade (CF/88, art. 5o, XXII e XXIII; NCC, art. 1.228, §1º):

XXII- é garantido o direito de propriedade;
XXIII- a propriedade atenderá a sua função social;

O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PARQUE SERRA DO MAR. INDENIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS. PROPRIEDADE VINCULADA À FUNÇÃO SOCIAL. MATA ATLÂNTICA. PRESERVAÇÃO.

1. Recurso especial contra v. Acórdão que apreciou Ação de Indenização por Desapropriação Indireta contra o Estado de São Paulo, referente a imóvel localizado no Parque Serra do Mar.

2. Do exame dos autos, verifica-se que estão comprovados os seguintes aspectos:
a) o Estado de São Paulo, em nenhum momento, apossou-se dos imóveis dos recorridos;
b) as certidões imobiliárias não identificam, com clareza, os imóveis objeto da indenização, pois há descrições nas referidas certidões que excluem parcelas de imóveis, fazendo-se menção a outra transcrição, conforme documento acostado; c) há dificuldades para se identificar se os imóveis mencionados na inicial se constituem num imóvel contíguo ou não.

3. A presente ação não pode ser enquadrada como uma expropriatória indireta, visto que não estão presentes os pressupostos que orientam tal espécie de ação. Inexiste apossamento administrativo por parte do Estado, nem este praticou, com relação à propriedade discutida, qualquer esbulho ou ilícito que causasse prejuízo aos autores. Em nenhum momento os autores provaram haver apossamento, esbulho ou qualquer outro ilícito por parte do Estado ou seus pressupostos com relação à propriedade. O imóvel sempre permaneceu no mesmo estado, ou seja, intocado, quer pelos autores, seus antecessores, ou mesmo pelo poder público, quer por força da legislação federal quer em face da legislação municipal que orienta o uso e ocupação do solo local.

4. Nenhuma indenização é devida, pelo fato de nenhum prejuízo terem sofrido os recorridos. O uso da propriedade está vinculada a sua função social. Esta tornou-se presente com a necessidade de preservar-se, para o bem da humanidade, os recursos naturais da Mata Atlântica. Não exploravam qualquer atividade comercial ou industrial no imóvel, dele não obtendo renda de qualquer limite. Não há de se chancelar indenização no valor de mais de 4,5 milhões de reais, fixada em 1995, acrescido de juros de mora, juros compensatórios, correção monetária e honorários, para cobrir alegadas limitações administrativas em 112 ha. de terra sem qualquer exploração econômica.

5. Recurso provido (REsp. n. 468.405/SP, Rel. Min. José Delgado, in DJU de 19-12-03).
2) Competência administrativa em matéria ambiental

a) Constituição Federal de 1988, art. 23, VI e VII:

É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...).
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
(...).
Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Lei n. 6.938/81, art. 10:

A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.
§3º - O órgão estadual do meio ambiente e o IBAMA, este em caráter supletivo, poderão, se necessário e sem prejuízo das penalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das atividades geradoras de poluição, para manter as emissões gasosas, os efluentes líquidos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites estipulados no licenciamento concedido.
§4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional.
Resolução CONAMA n. 237/97:

Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional

Art. 5º - Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades: (...)
III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios;

Art. 6º - Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.

Art. 7º - Os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência, conforme estabelecido nos artigos anteriores.
ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. LICENCIAMENTO. COMPETÊNCIA.

1.- O licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local ou regional é de competência dos órgãos ambiental municipal ou estadual, respectivamente, nos termos dos artigos 5.º e 6.º da Resolução n.º 237/97 do CONAMA.

2.- O licenciamento obtido pelo impetrante em órgão estadual é válido, não podendo o IBAMA, que não tem competência para licenciar o projeto, embargar o empreendimento.

3.- Eventual conflito de competência entre os órgãos estadual e municipal somente pode ser atacado por parte quem tenha legítimo interesse. Havendo licença estadual, sem insurgência do Município, não pode o IBAMA questionar a validade do licenciamento que não lhe diz respeito.

4.- Apelo e remessa oficial improvidos” (TRF-4a Região; ACMS n. 2000.04.01.079732-4/SC, Rel. Juiz João Pedro Gebran Neto).
A atuação supletiva do IBAMA, inobstante a lei não indicar os seus parâmetros, deverá ocorrer, principalmente, em duas situações: se o órgão estadual ambiental for inepto ou se o órgão permanecer inerte ou omisso (Paulo Affonso Leme Machado);

Por atividade supletiva não se deve entender uma atividade exercida em substituição daquela que deva ser desempenhada pelo órgão estadual de controle ambiental, salvo na hipótese em que o órgão regional não exista. A atividade supletiva limita-se a atender aspectos secundários do processo de licenciamento. Não pode, contudo, o órgão federal, ‘discordar’ da licença concedida pelo órgão estadual e, na vigência desta, embargar obras, etc. (Paulo de Bessa Antunes);

* Sistema Nacional de Meio Ambiente(?);
MANDADO DE SEGURANÇA. MEIO-AMBIENTE. DANOS PROVOCADOS POR LOTEAMENTO URBANO. LICENCIAMENTO PRÉVIO PELO IBAMA. MULTA PECUNIÁRIA E EMBARGO DA OBRA.

1. A pessoa jurídica proprietária e responsável pelo loteamento urbano não tem legitimidade ativa para discutir, em mandado de segurança, a multa decorrente de auto de infração lavrado contra a pessoa de seu sócio-gerente.

2. A competência supletiva que o art. 10 da Lei nº 6.938/81 confere ao IBAMA para licenciar loteamentos que possam causar degradação ambiental, pressupõe a existência de normas que disciplinem o modo e as condições do seu exercício. Enquanto não existirem tais normas, o IBAMA não pode embargar as obras de loteamento urbano previamente aprovado pelo órgão estadual, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente, que, na forma do mesmo artigo retro citado, tem plena competência para tal.

3. Essa regra não se aplica à atividade, inclusive loteamento, que importe supressão
da vegetação em estágio médio e avançado de regeneração de Mata Atlântica, pois, nesse caso, deve contar com a prévia anuência do IBAMA, conforme prevê o Decreto nº 750, de 10-2-1993 (TRF-4a Região; ACMS n. 97.04.60475-0/SC, Rel. Juiz Zuudi Sakakihara).
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL. NULIDADE DE LICENCIAMENTO. INSTALAÇÃO DE RELAMINADORA DE AÇOS. LEIS NºS 4.771/65 E 6.938/81. ATUAÇÃO DO IBAMA. COMPETÊNCIA SUPLETIVA.
I - Em razão de sua competência supletiva, é legítima a presença do IBAMA em autos de ação civil pública movida com fins de decretação de nulidade de licenciamento ambiental que permitia a instalação de relaminadora de aços no município de Araucária, não se caracterizando a apontada afronta às Leis nºs 4.771/65 e 6.938/81.
II – ‘A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas. Os bens ambientais são transnacionais’ (REsp nº 588.022/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 05/04/2004).
III - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp. n. 818.666/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, in DJU de 28-09-06).

3) Competência jurisdicional (CF/88, art. 109, I)
Aos juízes federais compete processar e julgar:
I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
(...).
3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, AUTARQUIAS FEDERAIS E ESTADUAL. LESÃO AO MEIO AMBIENTE. AJUIZAMENTO NA JUSTIÇA FEDERAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO ANTE A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DE VARA DE FAZENDA PÚBLICA RECONHECENDO SUA INCOMPETÊNCIA E EXTINGUINDO O FEITO SEM JULGAR O MÉRITO. DECLARAÇÃO PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Cabe à Justiça Estadual processar e julgar ação onde há decisão proferida por juízo federal declarando a inexistência de interesse de ente federal na lide (Súmula 150/STJ).

2. Inexistindo, em princípio, qualquer lesão a bens, serviços ou interesses da União (artigo 109 da CF/88), afasta-se a competência da Justiça Federal.

3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual (CC n. 45.474/RN, Rel. Min. José Delgado, in DJU de 28-03-05).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AO MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DELIMITADA PELO LOCAL DO DANO. LEI 7347/85, ART. 2.º. INTERESSE DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS NÃO EVIDENCIADOS NA ESPÉCIE. COMPETÊNCIA FUNCIONAL DA JUSTIÇA FEDERAL NÃO CARACTERIZADA.
I– A competência para processar e julgar a ação civil pública por prejuízos ao meio ambiente é a do foro do local onde ocorrer o dano (Lei 7347/85, art. 2.º), ou seja, da Justiça Federal ou da Justiça Estadual que exerça jurisdição sobre aquele foro. Não evidenciado o interesse da União, de suas autarquias ou de suas empresas públicas, não se caracteriza a competência da Justiça Federal, cujas hipóteses são taxativamente enumeradas na Constituição da República. Assim sendo, a ação civil pública deve ser julgada pela Justiça do Estado onde ocorrido ou venha a ocorrer o dano.
II- Recurso especial improvido (REsp n. 789.513-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, in DJU de 06-12-05).

A questão do art. 225, §4º, da CF/88: patrimônio nacional ou patrimônio da União?

A expressão patrimônio nacional contida na norma constitucional não as converteu em bens públicos da União (STF; AgR-Ed no RE n. 259.267/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, in DJU de 25-04-03, p. 63).

Não é a Mata Atlântica, que integra o patrimônio nacional a que alude o artigo 225, § 4º, da Constituição Federal, bem da União (STF; RE 300.244/SC, Rel. Min. Moreira Alves, in DJU de 19-12-01, p. 27).
Potenciais danos atingem bens da União Federal:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AO MEIO AMBIENTE - ILHA COSTEIRA - CF, ART. 20, IV - BEM DE PROPRIEDADE DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO.
- A afirmação contida no acórdão recorrido, à vista da prova produzida nos autos, de que a Ilha dos Remédios, situada no município Balneário Barra do Sul, no litoral catarinense, é bem de propriedade da União, nos termos do art. 20, inciso IV, da CF/88, é suficiente, por si só, para estabelecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando a responsabilização pelos danos ambientais ali causados.
- Modificar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem ensejaria o reexame das provas dos autos, o que encontra óbice no enunciado nº 07 da Súmula desta Corte.
- Recurso especial conhecido mas improvido (REsp. n. 530813/SC, Rel. Min. Peçanha Martins, in DJU de 28-04-06).
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESASSOREAMENTO DO RIO ITAJAÍ-AÇU. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO DA ATIVIDADE. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E CARÊNCIA DE AÇÃO.
(...)

5. O interesse da União se justifica porque rio Itajaí-Açu é rio federal, que sofre influência das marés e tem em sua foz uma formação estuarina que abriga vegetação típica de manguezal; a exploração da atividade portuária também é de competência exclusiva da União; e, se eventualmente viessem a ocorrer os alegados danos ambientais, eles se revelariam sobre o mar territorial, que é bem da União (TRF-4ª Região; AC n. 1999.72.08.006723-4/SC, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, in DJU de 27-11-02, p. 791).

* O STJ, contudo, ao julgar o RESp n. 588022/SC, Rel. Min. José Delgado (Revista de Direito Ambiental, vol. 36, p. 237 e ss.), interposto contra o referido acórdão, decidiu mantê-lo, mas sob outro fundamento.
ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESASSOREAMENTO DO RIO ITAJAÍ-AÇU. LICENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DO IBAMA. INTERESSE NACIONAL.
(...)

3. Não merece relevo a discussão sobre ser o Rio Itajaí-Açu estadual ou federal. A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas. Os bens ambientais são transnacionais. A preocupação que motiva a presente causa não é unicamente o rio, mas, principalmente, o mar territorial afetado. O impacto será considerável sobre o ecossistema marinho, o qual receberá milhões de toneladas de detritos.

4. Está diretamente afetada pelas obras de dragagem do Rio Itajaí-Açu toda a zona costeira e o mar territorial, impondo-se a participação do IBAMA e a necessidade de prévios EIA/RIMA. A atividade do órgão estadual, in casu, a FATMA, é supletiva. Somente o estudo e o acompanhamento aprofundado da questão, através dos órgãos ambientais públicos e privados, poderá aferir quais os contornos do impacto causado pelas dragagens no rio, pelo depósito dos detritos no mar, bem como, sobre as correntes marítimas, sobre a orla litorânea, sobre os mangues, sobre as praias, e, enfim, sobre o homem que vive e depende do rio, do mar e do mangue nessa região. (...).
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. JUÍZO ESTADUAL E FEDERAL. CONEXÃO. OBRAS ÀS MARGENS DE RIO FEDERAL REALIZADAS POR MUNICÍPIO. EVENTUAIS DANOS AO MEIO AMBIENTE. INTERESSE DA UNIÃO E DE AUTARQUIA FEDERAL (IBAMA). ART. 109, I, CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES.

1. Consoante o disposto no art. 109, inciso I, da Carta Magna, a competência para processar e julgar as ações é da Justiça Federal, uma vez que as aludidas obras estão sendo realizadas em rio federal, pertencente à União (art. 20, inciso III, CF), tendo esta manifestado o interesse em integrar a lide, bem assim o IBAMA, autarquia federal.

2. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça Federal (CC n. 33.061/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, in DJU de 08-04-02).
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. SUSCITAÇÃO PELO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL QUE ATUA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. DANO AMBIENTAL. RIOS FEDERAIS. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

5. A regra mater em termos de dano ambiental é a do local do ilícito em prol da efetividade jurisdicional. Deveras, proposta a ação civil pública pelo Ministério Público Federal e caracterizando-se o dano como interestadual, impõe-se a competência da Justiça Federal (Súmula 183 do STJ), que coincidentemente tem sede no local do dano. Destarte, a competência da Justiça Federal impor-se-ia até pela regra do art. 219 do CPC.

6. Não obstante, é assente nesta Corte que dano ambiental causado em rios da União indica o interesse desta nas demandas em curso, a arrastar a competência para o julgamento das ações para a Justiça Federal. Precedentes da Primeira Seção: CC 33.061/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 08/04/2002; CC 16.863/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 19/08/1996” (CC n. 39.111/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, in DJU de 28-02-05).
O fato da ação haver sido proposta pelo MPF, por si só, justifica a competência da Justiça Federal?

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.

1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal.

3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.

4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria — as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa — as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar.

6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º).

7. Recurso especial provido (REsp n. 440.002/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, in DJU de 06-12-04, p. 195).
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM FACE DE EX-PREFEITO POR DESVIO DE VERBAS. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. SUMULA 209/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de ressarcimento movida contra ex-prefeito, pela inaplicação de verbas federais repassadas por força de convênio, objetivando a estruturação de estabelecimento de ensino da municipalidade.

2. Ausência de manifestação de interesse da União em ingressar no feito, tendo em vista que a verba pleiteada já está incorporada ao patrimônio municipal.

3. ‘Compete ao Juízo Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.-’ Sumula 209/STJ.

4. A propositura pelo Ministério Público Federal de Ação Civil Pública com vistas à defesa de interesses difusos ou coletivos, não é suficiente para a fixação da competência da Justiça Federal.

5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de Rio Pardo de Minas-MG, suscitante (CC n. 34.204-MG, Rel. Min. Luiz Fux, in DJU de 19-12-02).
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Na ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a União, citada como demandada, disse não ter interesse em figurar no litígio.

2. Determinado na lide de natureza cível quem são os interessados e os contendores, estabelece-se a competência da Justiça Federal em razão da pessoa.

3. Inexistindo órgão federal no pólo passivo, é incompetente a Justiça Federal, cujo poder de julgar, constitucionalmente estabelecido, está pautado na presença de ente federal.

4. Recurso especial improvido (REsp n. 153.540/PB, Relatora Min. Eliana Calmon, in DJU de 08-03-04, p. 202).
ausência de Vara Federal no local do dano:

a) Súmula n. 183, do STJ: “Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”;

b) Entendimento contrário do STF:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I E §3o DA CONSTITUIÇÃO. ART. 2º DA LEI Nº 7.347/85.
O dispositivo contido na parte final do §3º do art. 109 da Constituição é dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o atribuir competência (rectius jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda, desde que não seja sede de Varas da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no inciso I do referido art. 109.
No caso em tela a permissão não foi utilizada pelo legislador, que, ao revés, se limitou, no art. 2o da Lei no 7.347/85 a estabelecer que as ações nele previstas ‘serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Considerando que o Juiz Federal também tem competência territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do referido §3º em relação às causas de natureza previdenciária, o que no caso não ocorreu (RE 228995/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, in DJU de 14-04-2000, p. 842).

c) Cancelamento da Súmula n. 183, por ocasião do julgamento dos EDcls. no CC 27.676/BA, in DJU de 27-11-2000, p. 195.
4) Competência legislativa (art. 24, V)

Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...).
VI- florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
(...).
VIII- responsabilidade por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico.
(...).
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra a lei estadual paranaense de nº 14.162, de 27 de outubro de 2003, que estabelece vedação ao cultivo, a manipulação, a importação, a industrialização e a comercialização de organismos geneticamente modificados.
2. Alegada violação aos seguintes dispositivos constitucionais: art. 1º; art. 22, incisos I, VII, X e XI; ao art. 24, I e VI; ao art. 25; e ao artigo 170, caput, inciso IV e parágrafo único.
3. Plausibilidade das alegações de inconstitucionalidade no que toca à potencial ofensa à competência privativa da União e das normas constitucionais relativas às matérias de competência legislativa concorrente.
4. Deferida a cautelar (ADI-MC n. 3035/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, in DJU de 10-12-03)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS.

1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatação, pelo Tribunal, da existência de normas federais tratando da mesma temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras constitucionais de repartição da competência legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.11.03.

2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentação paralela e explicitamente contraposta à legislação federal vigente.

3. Ocorrência de substituição - e não suplementação - das regras que cuidam das exigências, procedimentos e penalidades relativos à rotulagem informativa de produtos transgênicos por norma estadual que dispôs sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolação, pelo legislador estadual, da autorização constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.05.

4. Declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de decreto regulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ação. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90.

5. Ação direta cujo pedido formulado se julga procedente (ADI n. 3645/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, in DJU de 31-05-06).
5) Responsabilidade civil do Estado (art. 37, §6º; Lei n. 6.938/81, art. 14, §1º)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MINERAÇÃO. DANOS CAUSADOS. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO POLUIDOR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA UNIÃO.
I - Inocorrência de cerceamento pelo indeferimento de prova, porquanto a responsabilidade do poluidor é objetiva, prescindindo da prova de culpa, constituindo-se o dano e o nexo causal fatos notórios conforme elementos comprobatórios encartados nos autos do inquérito civil público.
II - Incidência do artigo 1518 do Código Civil que consagra a responsabilidade solidária dos causadores do dano. Possibilidade de regresso com fulcro no artigo 1524 do Código Civil.
III - A responsabilidade civil da União na espécie segue a doutrina da responsabilidade subjetiva, traduzida na omissão - "faute du service". Hipótese em que provada a ineficiência do serviço fiscalizatório. Responsabilidade solidária do ente estatal com o poluidor.
IV - Reconhecimento da improcedência da ação em relação ao Estado de Santa Catarina pois, anteriormente à Constituição Federal de 1988, a competência administrativa em relação às jazidas, minas e demais recursos minerais era privativa da União Federal, nos termos do artigo 168 da CF/67. A norma inserida na Lei nº 6.938/81 conferindo competência ambiental aos Estados-membros deve ser interpretada em consonância com a Constituição. Hipótese em que restou comprovado que após 1988, o Estado de Santa Catarina, através da FATMA, teve intensa atuação em prol do meio ambiente.
V - Não estando consagrada expressamete na lei vigente à época dos fatos a teoria da desconsideração da personalidade jurídica independente de culpa dos sócios das empresas, a improcedência da ação em relação aos sócios é medida que se impõe em face da ausência de prova da culpa lato sensu.
VI - Improcedência da ação em relação à ré Nova Próspera S.A. pela aplicabilidade da Lei das Sociedades Anônimas que em seu artigo 233, parágrafo único, dispõe sobre a responsabilidade única do vendedor quando afastada a soliedariedade através de contrato (TRF-4ª Região. AC n. 2001.04.01.016215-3/SC, Rel. Des. Fed. Maria de Fátima Labarrèrre, decisão de 22-10-02).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.
(...).
2. O art. 23, inc. VI da Constituição da República fixa a competência comum para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios no que se refere à proteção do meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas. No mesmo texto, o art. 225, caput, prevê o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental.
4. O repasse das verbas pelo Estado do Paraná ao Município de Foz de Iguaçu (ação), a ausência das cautelas fiscalizatórias no que se refere às licenças concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omissão), concorreram para a produção do dano ambiental. Tais circunstâncias, pois, são aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilização objetiva do recorrente.
5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).
6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo).
7. Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp 604725/PR, Rel. Min. Castro Meira, in DJU de 22-08-05, p. 202).

6) Ordem econômica (art. 170, V)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
-Conflito entre princípios constitucionais:

Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro. Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro, ou seja, um direito prefere outro em face das circunstâncias do caso (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1274).
7) Ordem urbanística (art. 182 e Lei n. 10.257/01) e patrimônio cultural (art. 216, V)

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
8) O art. 225

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
* Lei n. 11.105/05: Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.

* Decreto n. 5.591/05: Regulamenta dispositivos da Lei no 11.105, de 24 de março de 2005, que regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição, e dá outras providências.

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

-Espaços ambientalmente protegidos (art. 9o, VI, LPNMA):
-
a)Áreas de Preservação Permanente (APPs): art. 1º, §2º, II, da Lei n. 4.771/65 (Código Florestal Brasileiro)
a-) área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;
* Código Florestal:

Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:
1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;
2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;
3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;
d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação.
i) nas áreas metropolitanas definidas em lei.
Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.

- Resolução CONAMA n. 303/02:

Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:
I - em faixa marginal, medida a partir do nível mais alto, em projeção horizontal, com largura
mínima, de:
a) trinta metros, para o curso d`água com menos de dez metros de largura;
b) cinqüenta metros, para o curso d`água com dez a cinqüenta metros de largura;
c) cem metros, para o curso d`água com cinqüenta a duzentos metros de largura;
d) duzentos metros, para o curso d`água com duzentos a seiscentos metros de largura;
e) quinhentos metros, para o curso d`água com mais de seiscentos metros de largura;
II - ao redor de nascente ou olho d`água, ainda que intermitente, com raio mínimo de cinqüenta metros de tal forma que proteja, em cada caso, a bacia hidrográfica contribuinte;

III - ao redor de lagos e lagoas naturais, em faixa com metragem mínima de:
a) trinta metros, para os que estejam situados em áreas urbanas consolidadas;
b) cem metros, para as que estejam em áreas rurais, exceto os corpos d`água com até vinte hectares de superfície, cuja faixa marginal será de cinqüenta metros;
IV - em vereda e em faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de cinqüenta metros, a partir do limite do espaço brejoso e encharcado;
V- no topo de morros e montanhas, em áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a dois terços da altura mínima da elevação em relação à base;
VI - nas linhas de cumeada, em área delimitada a partir da curva de nível correspondente a dois terços da altura, em relação à base, do pico mais baixo da cumeada, fixando-se a curva de nível para cada segmento da linha de cumeada equivalente a mil metros;
VII - em encosta ou parte desta, com declividade superior a cem por cento ou quarenta e cinco graus na linha de maior declive;
III - nas escarpas e nas bordas dos tabuleiros e chapadas, a partir da linha de ruptura em faixa nunca inferior a cem metros em projeção horizontal no sentido do reverso da escarpa;
IX - nas restingas:
a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;
b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues;
X - em manguezal, em toda a sua extensão;
XI - em duna;
XII - em altitude superior a mil e oitocentos metros, ou, em Estados que não tenham tais elevações, a critério do órgão ambiental competente;
XIII - nos locais de refúgio ou reprodução de aves migratórias;
XIV - nos locais de refúgio ou reprodução de exemplares da fauna ameaçadas de extinção que constem de lista elaborada pelo Poder Público Federal, Estadual ou Municipal;
XV - nas praias, em locais de nidificação e reprodução da fauna silvestre.

* Resolução CONAMA n. 302/03:

Art 3o Constitui Área de Preservação Permanente a área com largura mínima, em projeção horizontal, no entorno dos reservatórios artificiais, medida a partir do nível máximo normal de:
I - trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais;
II - quinze metros, no mínimo, para os reservatórios artificiais de geração de energia elétrica com até dez hectares, sem prejuízo da compensação ambiental;
III - quinze metros, no mínimo, para reservatórios artificiais não utilizados em abastecimento público ou geração de energia elétrica, com até vinte hectares de superfície e localizados em área rural.

* Lei n. 6.766/79, art. 4º, III, com a redação dada pela Lei n. 10.932/04:

Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
(...).
III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;

APELAÇÃO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MUNICÍPIO - DIREITO AMBIENTAL - PREPONDERÂNCIA DE NORMA FEDERAL SOBRE NORMA MUNICIPAL - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR - RECUO MARGINAL EM FACE DA EXISTÊNCIA DE RIO - LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE FIXOU A FAIXA NON AEDIFICANDI EM 5 METROS, QUANDO A LEI FEDERAL A ESTABELECE EM 15 - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO À PROPRIEDADE SOPESADO EM FACE DO DIREITO A UM AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO - PREVALÊNCIA DESTE EM FACE DAQUELE - DESPROVIMENTO DO APELO - PARCIAL ACOLHIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO.
(...).
‘[...] ao longo das águas correntes, é fixado em 15 (quinze) metros, no mínimo, a reserva de faixa não edificável, matéria esta, como tal, regulada, também, pela legislação do Estado, haja vista a Lei n. 6.063, de 24/05/82 (art. 8º, inciso III, redação da Lei n. 10.957/98 - DOE 16.050, de 24/11/98)’ (ACMS n. 2004.019089-1, de Timbó) (TJSC; AC n. 2004.018657-6, de Xanxerê, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTRUÇÃO EM ÁREA URBANA COM AUDIÊNCIA PRÉVIA FAVORÁVEL DO ÓRGÃO MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO RURAL E MEIO AMBIENTE. OBRA EMBARGADA PELA AUTORIDADE POLICIAL MILITAR. EDIFICAÇÃO EM CONSTRUÇÃO COM OBSERVÂNCIA DA DISTÂNCIA MÍNIMA DE MAIS DE (15) METROS DO RIO QUE CORTA O PERÍMETRO URBANO. (...) INCIDÊNCIA DO ART. 11, DA LEI N. 6.766, DE 19.12.79 (PARCELAMENTO URBANO), NA REDAÇÃO DAS LEIS N. 9.785, DE 29.01.99 E N. 10.932, DE 15.08.2004, QUE, POR SUBSUNÇÃO, SÃO APLICÁVEIS AOS DESMEMBRAMENTOS EM GERAL, BEM COMO DO ART. 4º, INCISO III, DA MESMA LEI, SEGUNDO O QUAL, AO LONGO DAS ÁGUAS CORRENTES, É FIXADO EM 15 (QUINZE) METROS, NO MÍNIMO, A RESERVA DE FAIXA NÃO EDIFICÁVEL, MATÉRIA ESTA, COMO TAL, REGULADA, TAMBÉM, PELA LEGISLAÇÃO DO ESTADO, HAJA VISTA A LEI Nº 6.063, DE 24.05.82 (Art. 8º, inciso III, redação da Lei nº 10.957/98 - DOE 16.050, de 24.11.98). AUSÊNCIA DE ÓBICES LEGAIS PARA A MANUTENÇÃO DO LICENCIAMENTO CONCEDIDO PELO MUNICÍPIO. CONCESSÃO DO MANDAMUS, REFORMADA A SENTENÇA RECORRIDA. RECURSO PROVIDO (TJSC; ACMS n. 2004.019089-1, de Timbó, Rel. Des. Cesar Abreu).

* Inaplicabilidade do Código Florestal: ocupação urbana consolidada;

...nem o Código Florestal nem as Resoluções do CONAMA enfrentam questão crucial, isto é, como recuperar áreas de preservação permanente urbanas com ocupação consolidada. Tome-se, como exemplo, as avenidas marginais aos rios nas grandes cidades ou os bairros situados em regiões íngremes. À luz do Código Florestal, são de preservação permanente as margens desses rios, o topo de morros – caso da Avenida Paulista, em São Paulo – e as encostas de morros com inclinação igual ou superior a 45º. Seria, porém, rematado despropósito pretender a demolição da infraestrutura urbana existente nessas áreas (FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin. A Propriedade no Direito Ambiental – A Dimensão Ambiental da Função Social da Propriedade. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p. 234).

Aplicando-se, porém, o princípio da razoabilidade, quando a reversão ao status original de APPs exigir a realização de obras de tal porte que acarretem significativo impacto ambiental e de vizinhança (arts. 36 a 38 do Estatuto da Cidade: demolições, retirada de camada asfáltica, problemas de tráfego, poluição sonora e visual, dentre outros) e, ainda, naquelas em que o custo da recuperação seja despropositado, a mesma não deverá ser exigida. Este é o quadro normalmente verificado em áreas urbanas de grande densidade populacional e de inexistência de instabilidade ambiental provocada pela intervenção antrópica no ambiente (op. cit., p. 234-5).

A proibição de desmatamento na mata ciliar dos rios e cursos d’água feita pelo Código Florestal não se aplica a este caso, face às circunstâncias de reduzida ou nenhuma repercussão ambiental (TRF-4a Região; Apelação Cível n. 95.04.22034-7/SC, Rel. Desa. Fed. Marga Barth Tessler, in DJU de 22-01-97).

Finalmente, embora confessando o meu pessoal encantamento com rios, cachoeiras, córregos, tenho uma dificuldade muito grande para situar o denominado córrego, identificado como tendo 0,70 cm (zero vírgula setenta centímetros) de largura pela perícia (fls. 124/482), já poluído à montante, sujeito anteriormente ao efeito antrópico, o córrego identificado na foto das fls. 124/482, com o objeto de proteção legal neste caso. A foto das fls. 124/482 leva-me à convicção de que o veio d’água poderia, como o foi, ser canalizado, suprimida a mata ciliar em torno para possibilitar a estrada de acesso ao anfiteatro sem impacto ambiental de relevo. Por outro lado, não há notícias seja o pequeno curso d’água de especial valor paisagístico, histórico, religioso, geográfico ou cultural, não é ‘o rio que corre para o Éden’, Gênesis 2:10, pois é canalizado logo adiante do local, não é objeto de veneração fundante de nacionalidade, v.g., o riacho Ipiranga, não tem peso na configuração da distribuição hídrica do Município, e esta alteração de pequena monta não descaracteriza o local, antes será de proveito para a população. A proibição de desmatamento na mata ciliar dos rios e cursos d’água feita pelo Código Florestal não se aplica a este específico caso, face às circunstâncias de reduzida ou nenhuma repercussão ambiental, conforme itens anteriormente destacados no voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POPULAR – PRESERVAÇÃO AMBIENTAL – CONSTRUÇÃO LICENCIADA PELO MUNICÍPIO, FATMA E IBAMA.
Não há que impedir o prosseguimento de construção em terreno urbano, ainda que necessária a derrubada parcial de árvores, se a obra foi licenciada pelo Município, Fatma e Ibama” (TJSC, AI n. 99.009372-7, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Newton Trisotto).

Do voto do e. Relator, extrai-se o seguinte:

A ratio legis é evidente: as florestas e demais formas de vegetação ao longo dos cursos d’água formam coberturas e sombras que reduzem o processo de evaporação.
In casu, o córrego, antes e depois do terreno em referência, encontra-se canalizado. Há muitos anos as árvores deixaram de lhe dar proteção, realidade que não pode ser ignorada.
Ademais, a lei fala em ‘florestas e demais formas de vegetação natural’, o que não se tem no caso sub judice”.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IBAMA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMBARGO DE OBRAS. ABUSO. CONTINUIDADE DAS OBRAS. POSSIBILIDADE.
1. A prova coligida dá conta de evidente abuso por parte do IBAMA diante da situação concretamente analisada, que parece envolver um pequeno trecho de curso eventual d'água, em local notoriamente degradado há muitos anos, e quando se tem que o Condomínio autor age com bastante ao preservar toda área à montante do seu empreendimento.
2. Agravo de instrumento improvido” (TRF-4a Região; AI n. 2005.04.01.045026-7/SC, Rel. Juiz Loraci Flores de Lima, in DJU de 05-04-06).

Art. 4º - A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.
§ 1o A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo.
§ 2o A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.
§ 3o O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente.
§ 4o O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.

§5o A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas "c" e "f" do art. 2o deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.
§6o Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA.
§7o É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa." (NR)

MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) - ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL - RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. –
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina.

A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.

A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.

O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE.

A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. - Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) - autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III) (ADI-MC n. 3540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, in DJU de 03-02-06).

* Resolução CONAMA n. 369/06:

Art. 1o Esta Resolução define os casos excepcionais em que o órgão ambiental competente pode autorizar a intervenção ou supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente-APP para a implantação de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social, ou para a realização de ações consideradas eventuais e de baixo impacto ambiental.

Art. 2º O órgão ambiental competente somente poderá autorizar a intervenção ou supressão de vegetação em APP, devidamente caracterizada e motivada mediante procedimento administrativo autônomo e prévio, e atendidos os requisitos previstos nesta resolução e noutras normas federais, estaduais e municipais aplicáveis, bem como no Plano Diretor, Zoneamento Ecológico-Econômico e Plano de Manejo das Unidades de Conservação, se existentes, nos seguintes casos:

I - utilidade pública:
a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;
b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia;
c) as atividades de pesquisa e extração de substâncias minerais, outorgadas pela autoridade competente, exceto areia, argila, saibro e cascalho;
d) a implantação de área verde pública em área urbana;
e) pesquisa arqueológica;
f) obras públicas para implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados; e
g) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos privados de aqüicultura, obedecidos os critérios e requisitos previstos nos §§ 1 o e 2 o do art. 11, desta Resolução.

II - interesse social:
a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, de acordo com o estabelecido pelo órgão ambiental competente;
b) o manejo agroflorestal, ambientalmente sustentável, praticado na pequena propriedade ou posse rural familiar, que não descaracterize a cobertura vegetal nativa, ou impeça sua recuperação, e não prejudique a função ecológica da área;
c) a regularização fundiária sustentável de área urbana;
d) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;
III - intervenção ou supressão de vegetação eventual e de baixo impacto ambiental, observados os parâmetros desta Resolução.

b) Reserva Florestal Legal: art. 1º, §2º, III, da Lei n. 4.771/65 (Código Florestal Brasileiro):

Área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas

Art. 16. As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições:
a)nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente;
(...).
§ 2º A reserva legal, assim entendida a área de , no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área.

* O adquirente de imóvel já degradado:

DIREITO AMBIENTAL - DANO AO MEIO AMBIENTE - DESVIO DE CURSO DE RIO - ATERRAMENTO DAS MARGENS RIBEIRINHAS - ATIVIDADES NOCIVAS AO MEIO AMBIENTE PERPETRADAS PELOS ANTIGOS PROPRIETÁRIOS DO IMÓVEL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS ADQUIRENTES - LIMITAÇÃO
1. “A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietário e do dano causado (Lei 6.938/81)” (Min. Eliana Calmon).
2. Os adquirentes de imóvel a título singular não são objetivamente responsáveis pela reparação dos danos ambientais ou pela recuperação do ecossistema degradado anteriormente à aquisição, salvo se comprovado que de qualquer forma contribuíram para o dano, ou se visivelmente recente, de modo a revelar que não poderiam ignorar os riscos a que se sujeitariam adquirindo-o, ou ainda se dele tiraram proveito econômico imediato (TJSC; Embargos Infringentes n. 2001.021615-9, de Biguaçu, Rel. Des. Newton Trisotto, in DJSC n. 557/03).

Não se pode impor a obrigação de reparar dano ambiental, através de restauração de cobertura arbórea, a particular que adquiriu a terra já desmatada. (...) Embora independa de culpa, a responsabilidade do poluidor por danos ambientais necessita da demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano (REsp n. 218.120/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, in DJU de 11-10-99, p. 48). Ainda, de mesma Relatoria: REsp n. 229302/PR, in DJU de 07-02-00, p. 133 e REsp n. 156899/PR, in DJU de 04-05-98, p. 103).

O novo adquirente do imóvel é parte legítima passiva para responder por ação de dano ambiental, pois assume a propriedade do bem rural com a imposição das limitações ditadas pela Lei Federal. Cabe analisar, no curso da lide, os limites da sua responsabilidade (REsp n. 222.349/PR, Rel. Min. José Delgado, in DJU de 02-05-00).

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - PROPRIEDADE RURAL – ATIVIDADE AGRO-PASTORIL - RESERVA LEGAL - TERRENO ADQUIRIDO PELO RECORRENTE JÁ DESMATADO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL - EXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 16 ALÍNEA "A" E § 2º DA LEI N. 4.771/65; 3º E 267, IV, DO CPC - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, incluída a da recorrente, não podem ser objeto de exploração econômica, de maneira que, ainda que se não dê o reflorestamento imediato, referidas zonas não podem servir como pastagens.
Aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conservação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental.
Na linha do raciocínio acima expendido, confira-se o Recurso Especial n. 343.741/PR, cuja relatoria coube a este signatário, publicado no DJU de 07.10.2002.

Recurso especial provido para afastar a ilegitimidade passiva ad causam do requerido e determinar o retorno dos autos à Corte de origem para exame das demais questões envolvidas na demanda (REsp n. 217858/PR, Rel. Min. Franciulli Neto, in DJU de 19-12-03, p. 386). Neste mesmo sentido, v. ainda os seguintes precedentes: REsp n. 282781/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, in DJU de 27-05-02, p. 153; RESp n. 327254/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, in DJU de 19-12-02, p. 335.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESERVA FLORESTAL. NOVO PROPRIETÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA.
1. Em se tratando de reserva florestal legal, a responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido nessa faixa é objetiva, devendo o proprietário, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental, responder por ela.
2. O novo adquirente do imóvel é parte legítima para responder ação civil pública que impõe obrigação de fazer consistente no reflorestamento da reserva legal, pois assume a propriedade com ônus restritivo.
3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 195274/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJU de 20-06-05, p. 179).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESERVA FLORESTAL. NOVO PROPRIETÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
1. A responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal legal é objetiva, devendo o proprietário das terras onde se situa tal faixa territorial, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental e restauração da cobertura vegetal, responder por ela.
2. A reserva legal que compõe parte de terras de domínio privado constitui verdadeira restrição do direito de propriedade. Assim, a aquisição da propriedade rural sem a delimitação da reserva legal não exime o novo adquirente da obrigação de recompor tal reserva.
3. Recurso especial conhecido e improvido (REsp. n. 263.383-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJU de 22-08-06).

(...) O novo adquirente do imóvel é parte legítima para figurar no pólo passivo de ação por dano ambiental que visa o reflorestamento de área destinada à preservação ambiental. Não importa que o novo adquirente não tenha sido o responsável pelo desmatamento da propriedade. "Não há como se eximir a adquirente desta obrigação legal, indistintamente endereçada a todos membros de uma coletividade, por serem estes, em última análise, os benefíciários da regra, máxime ao se considerar a função social da propriedade." Jurisprudência deste STJ no sentido do acórdão rechaçado (REsp. n. 843.036-PR, Rel. Min. José Delgado, in DJU de 09-11-06).

ADMINISTRATIVO. DANO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMAÇÃO PASSIVA DO NOVO ADQUIRENTE.
1. Ao adquirir a área, o novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando-se responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para o desmatamento. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.
2. Recurso especial provido (REsp. n. 814086/PR, Rel. Min. Castro Meira, in DJU de 25-08-06).

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. ARGÜIÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ART. 18 DA LEI N.º 4.771/65. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. DANO AO MEIO AMBIENTE. DEVER DE CONSERVAÇÃO INOBSERVADO. CONCLUSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ NOVO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. ORIENTAÇÃO PACIFICADA. SÚMULA 83/STJ.
(...)

4. Fundado no acervo probatório dos autos, o Tribunal a quo asseverou que o recorrente seria responsável por perpetuar a lesão ao meio ambiente perpetrada pelo anterior proprietário do imóvel. Para concluir, como pretende a parte, que ‘não há nenhum elemento nos autos que comprove que o recorrente foi o responsável pelo desmatamento da área ou sequer a eventual existência desta’, seria imprescindível revolver o suporte fático-probatório do feito, providência essa vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ.
5. Ao adquirir a área, o novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando-se responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para o desmatamento. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. Incidência da Súmula 83/STJ.
6. Recurso especial não conhecido (REsp. n. 826976/PR, Rel. Min. Castro Meira, in DJU de 01-09-06).

c) Mata Atlântica: art. 225, §4º e Lei n. 11.428/06:

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

Art. 1o A conservação, a proteção, a regeneração e a utilização do Bioma Mata Atlântica, patrimônio nacional, observarão o que estabelece esta Lei, bem como a legislação ambiental vigente, em especial a Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965.

A norma inscrita no art. 225, § 4o, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5.o, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal.
O preceito consubstanciado no art. 225, § 4o, da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental (RE n. 134.297-8-SP, Rel. Min. Celso de Mello, in RT 723/146).

d) Unidades de Conservação da Natureza (SNUC): Lei n. 9.985/00

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, estabelece critérios e normas para a criação, implantação e gestão das unidades de conservação.

Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I - unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção;

Art. 7º As unidades de conservação integrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com características específicas:
I - Unidades de Proteção Integral;
II - Unidades de Uso Sustentável.

§ 1º O objetivo básico das Unidades de Proteção Integral é preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta Lei.

§ 2º O objetivo básico das Unidades de Uso Sustentável é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais.

Art. 8º O grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação:
I - Estação Ecológica;
II - Reserva Biológica;
III - Parque Nacional;
IV - Monumento Natural;
V - Refúgio de Vida Silvestre.

Art. 14. Constituem o Grupo das Unidades de Uso Sustentável as seguintes categorias de unidade de conservação:
I - Área de Proteção Ambiental;
II - Área de Relevante Interesse Ecológico;
III - Floresta Nacional;
IV - Reserva Extrativista;
V - Reserva de Fauna;
VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável; e
VII - Reserva Particular do Patrimônio Natural.

Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.
§ 1º (VETADO)
§ 2º A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.
§ 3º No processo de consulta de que trata o § 2o, o Poder Público é obrigado a fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras partes interessadas.

§ 4º Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a consulta de que trata o § 2o deste artigo.
§ 5º As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2o deste artigo.
§ 6º A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2o deste artigo.
§ 7º A desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica.

* Decreto n. 4.340/02:

Art. 4º Compete ao órgão executor proponente de nova unidade de conservação elaborar os estudos técnicos preliminares e realizar, quando for o caso, a consulta pública e os demais procedimentos administrativos necessários à criação da unidade.
Art. 5º A consulta pública para a criação de unidade de conservação tem a finalidade de subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados para a unidade.
§ 1º A consulta consiste em reuniões públicas ou, a critério do órgão ambiental competente, outras formas de oitiva da população local e de outras partes interessadas.
§ 2º No processo de consulta pública, o órgão executor competente deve indicar, de modo claro e em linguagem acessível, as implicações para a população residente no interior e no entorno da unidade proposta.

Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.
§ 1º O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.
§ 2º Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação.
§ 3º Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.

Art. 31. Para os fins de fixação da compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 2000, o órgão ambiental licenciador estabelecerá o grau de impacto a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA realizados quando do processo de licenciamento ambiental, sendo considerados os impactos negativos e não mitigáveis aos recursos ambientais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.566, de 2005).
Parágrafo único. Os percentuais serão fixados, gradualmente, a partir de meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos gerados, conforme estabelecido no caput.

Art. 32. Será instituída no âmbito dos órgãos licenciadores câmaras de compensação ambiental, compostas por representantes do órgão, com a finalidade de analisar e propor a aplicação da compensação ambiental, para a aprovação da autoridade competente, de acordo com os estudos ambientais realizados e percentuais definidos.

Art. 33. A aplicação dos recursos da compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 2000, nas unidades de conservação, existentes ou a serem criadas, deve obedecer à seguinte ordem de prioridade:
I - regularização fundiária e demarcação das terras;
II - elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo;
III - aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de amortecimento;
IV - desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova unidade de conservação; e
V - desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da unidade de conservação e área de amortecimento.

Parágrafo único. Nos casos de Reserva Particular do Patrimônio Natural, Monumento Natural, Refúgio de Vida Silvestre, Área de Relevante Interesse Ecológico e Área de Proteção Ambiental, quando a posse e o domínio não sejam do Poder Público, os recursos da compensação somente poderão ser aplicados para custear as seguintes atividades:
I - elaboração do Plano de Manejo ou nas atividades de proteção da unidade;
II - realização das pesquisas necessárias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisição de bens e equipamentos permanentes;
III - implantação de programas de educação ambiental; e
IV - financiamento de estudos de viabilidade econômica para uso sustentável dos recursos naturais da unidade afetada.

Art. 34. Os empreendimentos implantados antes da edição deste Decreto e em operação sem as respectivas licenças ambientais deverão requerer, no prazo de doze meses a partir da publicação deste Decreto, a regularização junto ao órgão ambiental competente mediante licença de operação corretiva ou retificadora.

* Resolução CONAMA n. 371/06: Estabelece diretrizes aos órgãos ambientais para o cálculo, cobrança, aplicação, aprovação e controle de gastos de recursos advindos de compensação ambiental, conforme a Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza-SNUC e dá outras providências.

Art. 9º O órgão ambiental licenciador, ao definir as unidades de conservação a serem beneficiadas pelos recursos oriundos da compensação ambiental, respeitados os critérios previstos no art. 36 da Lei nº 9.985, de 2000 e a ordem de prioridades estabelecida no art. 33 do Decreto nº 4.340 de 2002, deverá observar:

I - existindo uma ou mais unidades de conservação ou zonas de amortecimento afetadas diretamente pelo empreendimento ou atividade a ser licenciada, independentemente do grupo a que pertençam, deverão estas ser beneficiárias com recursos da compensação ambiental, considerando, entre outros, os critérios de proximidade, dimensão, vulnerabilidade e infra-estrutura existente; e

II - inexistindo unidade de conservação ou zona de amortecimento afetada, parte dos recursos oriundos da compensação ambiental deverá ser destinada à criação, implantação ou manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral localizada preferencialmente no mesmo bioma e na mesma bacia hidrográfica do empreendimento ou atividade licenciada, considerando as Áreas Prioritárias para a Conservação, Utilização Sustentável e Repartição dos Benefícios da Biodiversidade, identificadas conforme o disposto no Decreto nº 5.092, de 21 de maio de 2004, bem como as propostas apresentadas no EIA/RIMA.
Parágrafo único. O montante de recursos que não forem destinados na forma dos incisos I e II deste artigo deverá ser empregado na criação, implantação ou manutenção de outras unidades de conservação do Grupo de Proteção Integral em observância ao disposto no SNUC.

-Estudo de impacto ambiental (IV)

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente

* Lei n. 6.938/81:

Art 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:
(...).
III - a avaliação de impactos ambientais;
IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

* Decreto n. 99.274/90, arts. 17, §s e ss.;
-
* Resoluções CONAMA ns. 1/86, 6/86, 9/87 e 237/97;
-
* legislação estadual e municipal;

* Atividades Sujeitas ao licenciamento ambiental: art. 2o, da Resolução CONAMA n. 1/86; art. 2º, §1º e Anexo I, da Resolução CONAMA n. 237/97; rol não taxativo;

* Fases: art. 10, deste último diploma;

* Princípio da Publicidade:
a) CF/88, art. 37;
b) Lei n. 6.938/81, art. 10, §1o;
c)Decreto n. 99.274/90, art. 17, §4o;
d) Resolução CONAMA n. 6/86;
e) Lei n. 10.650/03, art. 4o, I;

* Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV): Lei n. 10.257/01 – Estatuto das Cidades

Art. 4º Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
(...).
VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).

Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal.

Art. 37. O EIV será executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no mínimo, das seguintes questões:
I – adensamento populacional;
II – equipamentos urbanos e comunitários;
III – uso e ocupação do solo;
IV – valorização imobiliária;
V – geração de tráfego e demanda por transporte público;
VI – ventilação e iluminação;
VII – paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.

Parágrafo único. Dar-se-á publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficarão disponíveis para consulta, no órgão competente do Poder Público municipal, por qualquer interessado.

Art. 38. A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LAGOA DA CONCEIÇÃO. CONSTRUÇÕES E EDIFICAÇÕES DE GRANDE PORTE. PRÉDIOS DE APARTAMENTOS E MULTIFAMILIARES. ESTUDOS DE IMPACTO AMBIENTAL E DE VIZINHANÇA. LIMINAR DEFERIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO DENEGADO. AGRAVO REGIMENTAL.
- Em razão das imposições ambientais e legais, afigura-se imprescindível que quaisquer construções ou edificações de grande porte no entorno da Lagoa da Conceição ou, mais precisamente, na respectiva bacia hidrográfica devam sujeitar-se à exigência dos estudos de impacto ambiental e de vizinhança (TRF-4a Região. AI n. 2003.04.01.010070-3/SC, Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti, in DJU de 11-06-03).

DIREITO CONSTITUCIONAL – LEI N. 001/97 (PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS) – ARGÜIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 25 DO ADCT DA CE – SUSPENSÃO DO ALVARÁ DE LICENÇA – AUSÊNCIA DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA E DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL – FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a concessão de liminar visando à paralisação de obra, ao argumento de afronta às normas de urbanização, mister a demonstração do binômio fumus boni juris e periculum in mora. Presentes esses requisitos, prudente é que a liminar seja deferida, a fim de evitar que a continuidade da obra possa causar maiores danos às partes.
(...)
Imprudente é a permissão de construção de estabelecimento comercial, do porte de um supermercado, em região que até pouco tempo era considerada exclusivamente residencial, sem a realização de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV), como também estudo prévio de impacto ambiental (EIA) (TJSC. AI n. 2004.022236-0, da Capital, Rel. Des. Rui Fortes, in DJSC de 17-01-05).

- Educação ambiental (VI):

promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.

* Lei n. 9.795/99: Dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências.

- Proteção da fauna e da flora (VII)

proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

COSTUME - MANIFESTAÇÃO CULTURAL - ESTÍMULO - RAZOABILIDADE - PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA - ANIMAIS - CRUELDADE.
A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado “farra do boi” (RE n. 153.531-8/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, in DJU de 03-06-97).

A responsabilidade ambiental (CF/88, art. 225, §3º):

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

a) civil (Lei n. 6.938/81, art. 14, §1º, 1ª parte): indenização ou reparação dos danos; impedimento ou cessação à atividade nociva; tutela do ilícito (inibitória);

b) administrativa (Lei n. 9.605/98, arts. 70 a 76)): imposição de sanções pelos órgãos do SISNAMA (CF/88, art. 23, VI e VII e art. 6º, LPNMA);

c) penal (LCA e legislação esparsa): tutela repressiva;

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PENAL. AMBIENTAL. AMPLA DEFESA. DENÚNCIA INEPTA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º, INC. LV. CPP, ART. 41. LEI 9.605/98, ARTIGOS 40 E 55, TENTATIVA DE EXTRAÇÃO DE RECURSOS NATURAIS. DANO À UNIDADE DE CONSERVAÇÃO.

1. Estando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas prevista no art. 225, §3º da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 9.605/98, descabe criar interpretações destinadas a reconhecer como inconstitucional o que a Constituição criou, pois é vedado ao Juiz substituir-se à vontade do constituinte e do legislador, ainda que dela possa discordar.

2. As pessoas jurídicas podem ser processadas por crime ambiental, todavia, a denúncia deve mencionar que ação ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal ou contratual, ou do seu órgão colegiado, ainda que esta decisão tenha sido informal ou implícita.

3. Os consórcios são mera união de pessoas jurídicas e, por não terem personalidade jurídica, não respondem por crimes ambientais praticados por suas componentes, seus representantes ou empregados.

4. É inepta a denúncia que de forma genérica e sem especificar a ação ou omissão de cada denunciado, três pessoas jurídicas e oito pessoas físicas, atribui-lhes a prática de crimes ambientais sem levar em conta se o Departamento Nacional de Produção Mineral deu ou não autorização para os acusados explorarem recursos minerais e sem especificar que tipo de unidade de conservação foi atingida, de que forma, e a serviço de que pessoa jurídica agiram as pessoas físicas (TRF-4a Região – MS n. 2002.04.01.054936-2/SC, Rel. Des. Fed. Vladimir Passos de Freitas).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).
Recurso desprovido (RESP 665212/SC, Rel. Min. Felix Fischer, in DJU de 14-02-04).

CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial.
II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.
VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado."
IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.

X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.
XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.
XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator (REsp n. 564.960-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, in DJU de 02-06-05).

HABEAS CORPUS. CRIMES AMBIENTAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. EXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CABIMENTO. MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DO “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”. RESPONSABILIDADE SOCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 225, §3º, DA CF/88 E DO ART. 3º DA LEI 9.608/98. POSSIBILIDADE DO AJUSTAMENTO DAS SANÇÕES PENAIS A SEREM APLICADAS À PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MAIOR PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE.
Descabe acoimar de inepta denúncia que enseja a adequação típica, descrevendo suficientemente os fatos com todos os elementos indispensáveis, em consonância com os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. A alegação de negativa de autoria do delito em questão não pode ser apreciada e decidida na via do habeas corpus, por demandar exame aprofundado de provas, providência incompatível com a via eleita. Ordem denegada (HC n. 43751/ES, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, in DJU de 15-09-05).

CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. ACUSAÇÃO ISOLADA DO ENTE COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. DENÚNCIA INEPTA. RECURSO DESPROVIDO.
I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.
VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.".
IX. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.
X. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.

XI. Há legitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.
XII. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrência de lançamento de elementos residuais nos mananciais dos Rios do Carmo e Mossoró, foram constatadas, em extensão aproximada de 5 quilômetros, a salinização de suas águas, bem como a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres.
XIII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.
XIV. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa.
XV. A ausência de identificação das pessoa físicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatória.
XVI. Recurso desprovido (REsp. n. 610.114/RN, Rel. Min. Gilson Dipp, in DJU de 19-12-05).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA.
1. Admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional, requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pela estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana.

2. Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor.

3. Recurso provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício (RMS n. 16696/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, in DJU de 13-03-06).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO.
I - Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes).
II - No caso em tela, o delito foi imputado tão-somente à pessoa jurídica, não descrevendo a denúncia a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito, inviabilizando, assim, a instauração da persecutio criminis in iudicio (Precedentes).
III - Com o trancamento da ação penal, em razão da inépcia da denúncia, resta prejudicado o pedido referente à nulidade da citação. Recurso provido (RMS n. 2061/SP, Rel. Min. Felix Fischer, in DJU de 14-08-06).

MUITO OBRIGADO!

Aula do Professor José Fernando Ferreira Brega

2007-04-09T18:02:00.000-03:00

(Transcrição do power point apresentado pelo expositor)

Domínio Público

Antecedentes
- Bens utilizados pela coletividade
- Bens utilizados para a manutenção e prestação de serviços de utilidade pública

Instrumentos atuais
- Estado
- Propriedade
- Superação de modelos

Propriedade pública versus relação de administração
- Conceitos

Propriedade pública versus relação de administração
Opção pela propriedade pública :
- Melhor integração com os conceitos humanos
- Reconhecimento das peculiaridades
- Operacionalidade jurídica

Critério pessoal versus critério da afetação
- Conceitos para a determinação do domínio público
- Combinação indevida de critérios
- Vantagens de cada critério
- Soluções para o critério pessoal

Domínio público e domínio privado
- Conceitos
- Imperfeição da designação
- Origem
- Menor utilidade no ordenamento brasileiro

Uso comum e uso especial
- diferença quantitativa
- regime jurídico semelhante

Bens e direitos integrantes do domínio público
- Bens móveis e imóveis
- Bens federais, estaduais e municipais
- Bens da administração direta, autarquias e fundações de direito público
- Subsolo, superfície e espaço aéreo
- Direitos de propriedade e direitos reais sobre coisa alheia

Domínio público e competências constitucionais
- Autonomia de cada ente político
- Normas conexas federais
- Diversidade de regimes jurídicos

Regime jurídico da propriedade pública
- criação, modificação e extinção da posição jurídica
- uso, gozo e fruição
- defesa da propriedade

Aula da Professora Maria Paula Dallari Bucci

2007-04-04T13:55:00.000-03:00

(Transcrição do power point apresentado pela expositora)

Direito e políticas públicas.
Demandas jurídicas da gestão pública.

Políticas públicas
Programas de ação governamental;
Arranjos complexos em alguma medida conformados ou ordenados pelo direito
de 2007

Premissas negativas
• As políticas públicas não são redutíveis às disposições constitucionais;
• Política pública não é sinônimo de direito
• O locus por excelência das políticas públicas são os Poderes Executivo e Legislativo, não o Judiciário

Revalorização da abordagem formal do direito, em relação às
políticas públicas
• O que chamamos de política pública? O problema da conceituação.
• Quem faz política pública? A questão da iniciativa e das omissões.
• Regime ou regimes jurídicos de políticas públicas? Normas, processos, instituições, cultura.

Método para o trabalho interdisciplinar
• Ciência política e economia: a quantificação da atividade política
• Ciência da administração pública e ciência política: a tecnificação da gestão pública
• O papel do direito: a “musculatura” da ação do Poder Público; tecnificação jurídica da gestão pública

Questões metodológicas
• Output da ação governamental
• Programa de ação
• Tipo ideal de ação
• Modelo de ação abril de 2007

• ação modelizada (estudo de caso, direito comparado)
• A questão da escala da ação
• Papel central do Poder Público

• Descrever, sob o ponto de vista dos institutos jurídicos
• Compreender, segundo as categorias do direito
• Analisar juridicamente (comparar, criticar, prescrever)

• Construção de instrumental conceitual próprio do direito: a “caixa de ferramentas” do Direito
• Relação com as noções de norma jurídica, instituição jurídica e processo jurídico
• A questão da força cogente do direito

Expressões jurídicas (cercando o objeto de estudo)
• Diferentes suportes jurídicos
• Alguns exemplos históricos: o New Deal, a política agrícola comum da Comunidade Econômica Européia
• Políticas com suporte constitucional: SUS, FUNDEF, FUNDEB
• Políticas com suporte legal: PROUNI, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Plano Nacional de Educação

Expressões jurídicas
• Políticas com suporte infralegal: Programa Comunidade Solidária
• Políticas com suporte na criação de instituições jurídicas: privatizações; agências reguladoras; política industrial
• Políticas com múltiplos suportes jurídicos: programas de intervenção urbana (regularização fundiária, revitalização de
bairros etc.), ações ambientais

Um primeiro esboço de tipo ideal
• Objetivos
• Meios
• Tempo
• Seleção de prioridades
• A fragmentação do planejamento

Proposta preliminar de conceito
• Política pública é o programa de ação governamental que resulta de processo ou conjunto de processos - eleitoral,
legislativo, administrativo, orçamentário, judicial - juridicamente regulados, visando coordenar os meios à disposição do Estado para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
(Maria Paula Dallari Bucci)

Elementos
• Ação
• Coordenação
• Processo
• Programa

Fases, segundo a Ciência Política
• Agenda
• Construção de alternativas
• Decisão
• Implementação
• Avaliação
• Formulação
• Execução

Qualificação da análise
• Ações/omissões
• Prospectiva (pré-legislada)/ retrospectiva (pós-legislada)

Aula do Professor Anselmo Prieto Alvarez

2007-03-28T17:52:00.000-03:00

(Transcrição do power point apresentado pelo expositor)

CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E COISA JULGADA COLETIVA

Noções gerais

1- TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS . ART. 81, DO CDC
A-DIFUSOS
TITULAR INDETERMINADO E OBJETO INDIVISÍVEL
B- COLETIVOS
TITULAR COLETIVAMENTE DETERMINADO E OBJETO INDIVISÍVEL

2- TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
-INDIVIDUAL HOMOGÊNEO
TITULAR DETERMINADO E OBJETO DIVISÍVEL

Sistema de vasos comunicantes

TUTELA DE DIREITO COLETIVOS
ART. 1º, 19 e 21, DA LACP

Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990).

TUTELA COLETIVA DE DIREITOS- LEI N. 8.078/90.

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

HARMONIZAÇÃO DO SISTEMA

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
A- CONSTITUIÇÃO: ART. 5º, XXI e LXX, ALÍNEAS "A" E "B"
B- MANDADO DE SEGURANÇA
- LEI N. 1.533 DE 31/12/1951

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974)

Ação coletiva x ação individual

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

LITISPENDÊNCIA

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Coisa Julgada Coletiva

ART. 103, DO CDC.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
INDIVIDUAL HOMOGÊNEO
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Coisa Julgada Coletiva x Individual

ART. 104, DO CDC.
não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Publicidade

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Casuística

1- POSICIONAMENTO ATIVO
1.1- INTERVENÇÃO OU SUSPENSÃO
1.2- OBRIGATORIEDADE OU FACULDADE DE UTILIZAÇÃO

2- INÉRCIA
2.1- SEM AÇÃO E SEM INTERVENÇÃO
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
2.2- COM AÇÃO SEM SUSPENSÃO

LEGITIMIDADE ORDINÁRIA
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
A- INTERESSADO
B- REPRESENTAÇÃO. ART. 5, XXI, DA CF

LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Legitimidade ativa x demonstração
II - Quando se tratar de mandado de segurança coletivo impetrado por associação de classe, os efeitos da coisa julgada são estendidos aos seus associados, bastando a comprovação de que são filiados à referida entidade, o que restou configurado nos autos.

Precedentes:AgRg no AG nº 435.851/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19/05/03 e RMSnº 9.624/MS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 06/09/99.III - Agravo regimental improvido.
AgRg no REsp 672810 / PR ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0071948-0 .

Ministro FRANCISCO FALCÃO - PRIMEIRA TURMA DO STJ-DJ 01.07.2005 p. 410 .

Interesse de agir x demanda individual
RESP - PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - SINDICATO - LEGITIMIDADEATIVA AD CAUSAM - DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOSFILIADOS - REAJUSTE DE VENCIMENTOS - SERVIDORES PÚBLICOS -CATEGORIAS FUNCIONAIS DISTINTAS - LEIS 8.622/93 E 8.627/93 -ENCAMPAÇÃO DOS 28,86% CONCEDIDO AOS MILITARES .

Interesse de agir x demanda individual Interesse de agir
INÉPCIA DA INICIAL EM FACE DA DISTINÇÃO FUNCIONAL DOS AUTORES.1- O sindicato não depende de autorização expressa de seus filiados para propor ação coletiva destinada a defesa dos direitos e interesses da categoria que representa, a teor da jurisprudência uníssona deste Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso.(MS nº 4256 - DF, Corte Especial - STJ;

Interesse de agir x demanda individual
MS nº 22.132 - RJ, Tribunal Pleno - STF).2 - No caso dos autos, há pormenor, pois a revisão geral da remuneração dos servidores públicos instituiu seis anexos disciplinadores de vencimentos. O Pretório Excelso decidiu nos Embargos de Declaração no RMS 22.307-7 - DF, Relator para acórdão o E. Ministro Ilmar Galvão,
sobre a imposição de eventuais compensações já recebidas e impossibilidade de concessão de revisão de vencimentos daqueles servidores já contemplados pela referida Lei nº 8.622/93.3- Evidencia-se, in casu, distinção na situação funcional dos autores, impedindo-se, o conhecimento da controvérsia de forma uniforme, inviabilizando-se, por conseqüência o processo de execução, pois alguns autores já receberam aumento distinto dos militares, ou seja, 30,12% - Anexo IV, com isso, não fazem jus à mencionada majoração, já que receberam acréscimo de vencimentos em patamar mais elevado.Recurso não conhecido.
REsp 233802 / DF ; RECURSO ESPECIAL
1999/0090678-0- Ministro GILSON DIPP-QUINTA TURMA DO STJ-DJ 06.12.1999 p. 125

PROCEDIMENTO

LIQUIDAÇÃO PRÉVIA

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum (art. 272). (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Competência - regra

CDC- Art. 98 § 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

ou

Art. 475- P, do CPC
Competência-regra
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NO TRIBUNAL A QUO NÃO SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADUÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NADECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 211/STJ.1. Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso especial intentado pela parte agravante, ante a ausência de pre questionamento.

2. Acórdão a quo segundo o qual: a) “a sentença proferida em ação civil pública pode ser executada em juízo diverso do que a prolatou,posto que, nesse caso, não é aplicável a art. 575, inc. II, do CPC,mas os preceitos do Código de Defesa do Consumidor, que permitem esse procedimento”; b) “o autor de ação civil pública não é o titular do interesse pleiteado, e sim seu representante, podendo todos os tutelados pela decisão, desde que preencham os requisitos legais, promoverem a execução individual da sentença que os beneficiou, conforme precedentes desta Segunda Turma”.

3. Ausência do necessário pré questionamento. Dispositivos legais indicados como afrontados não abordados, em nenhum momento, no âmbito do voto-condutor do aresto hostilizado.4. Não basta apenas que o acórdão dos embargos declaratórios afirme que, para não causar eventuais prejuízos na interposição de recursos para as instâncias superiores, tenham-se por Pré questionados dispositivos legais e/ou constitucionais, sem que, de fato, tal haja ocorrido.5. Estabelece a Súmula nº 211/STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal 'a quo'.”6. Agravo regimental não provido.
AgRg no REsp 501079 / PR ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0021961-4 -Ministro JOSÉ DELGADO- PRIMEIRA TURMA do STJ- DJ 20.10.2003 p. 202

Competência- Falência

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MASSA FALIDA.PREVALÊNCIA DA JURISDIÇÃO EM QUE SE ENCONTRA O ESTABELECIMENTO DO DEVEDOR. DECRETAÇÃO DA QUEBRA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE.COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA.

I - Consoante entendimento pacificado da Segunda Seção deste Tribunal, em decorrência do princípio da indivisibilidade do juízo falimentar, as ações ou execuções individuais sobre bens e interesses relativos à massa falida ficam suspensas desde a declaração da quebra até o seu encerramento, ex vi dos artigos 7°, §2°, 24 e 70, § 4°, do Decreto-lei n° 7.661, de 21.06.1945.

Portanto,todos os credores do devedor comum devem concorrer no juízo da falência, alegando e provando os seus direitos.II – Na hipótese dos autos, se o objeto da ação civil pública envolve o passivo constante da sentença de decretação da falência do suscitante, e para evitar a prolação de julgamentos díspares sobre a mesma matéria, devem os autos ser encaminhados ao juízo falimentar,uma vez que os bens pertencem à massa falida do Banco Progresso S/A.Conflito conhecido, declarando-se competente o Juízo da 1ª Vara de Falências e Concordatas de Belo Horizonte/MG.

CC 36661 / MG ; CONFLITO DE COMPETENCIA-2002/0131338-3 -Ministro CASTRO FILHO -SEGUNDA SEÇÃO DO STJ-SEGUNDA SEÇÃO

Custas e despesas processuais

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO DE EXECUÇÃO.ADIANTAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.INCIDÊNCIA DAS REGRAS DO CPC. INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI7.347/85. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.- A isenção de custas previstas no art. 18 da Lei 7.347/85, relativa à ação civil pública, abrange tão-somente o processo desconhecimento, não se estendendo à execução do julgado, de veztratar-se de procedimentos autônomos.

- A Execução de sentença que resolveu processo de ação civil pública rege-se pelo Código de Processo Civil. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.

Resumo Estruturado NECESSIDADE, EXEQUENTE, ADIANTAMENTO, DESPESA PROCESSUAL,EXECUÇÃO INDIVIDUAL, SENTENÇA JUDICIAL, AÇÃO CIVIL PUBLICA, INAPLICABILIDADE, ISENÇÃO DE CUSTAS, PREVISÃO, LEI, AÇÃO CIVIL PUBLICA, DECORRENCIA, APLICAÇÃO, EXCLUSIVIDADE, PROCESSO DECONHECIMENTO, NECESSIDADE, APLICAÇÃO, NORMA GERAL, CODIGO DEPROCESSO CIVIL, EXECUÇÃO JUDICIAL, TUTELA, DIREITO INDIVIDUAL.
REsp 360726 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2001/0139716-5 -Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS -PRIMEIRA TURMA DO STJ-DJ 09.12.2003 p. 214
CITAÇÃO OU INTIMAÇÃO

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Honorários Advocatícios x Fazenda Pública
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DEINSTRUMENTO. SERVIDOR. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA PELAFAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. ART. 1º-D DA LEI9.494/97. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ.AGRAVO IMPROVIDO.

1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas execuções individuais procedentes de sentença genérica proferida em ação coletiva promovida por sindicato ou entidade de classe, são devidos honorários advocatícios, ainda que não embargada a execução.

Por conseguinte, assim como ocorre nas execuções oriundas de ação civil pública, não se aplica à hipótese o disposto na MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-D à Lei 9.494/97.2. Agravo regimental improvido.

AgRg no Ag 808591 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0185948-9 .QUINTA TURMA DO STJ-Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA -DJ 26.02.2007 p. 635

Sentença

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Execução

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 730, do CPC

Tutela Antecipada

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Tutela Antecipada

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1o: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – sentença ou acórdão exeqüendo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Tutela Antecipada
III – procurações outorgadas pelas partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – decisão de habilitação, se for o caso; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Compromisso de Ajustamento

Todos os legitimados do art. 82, do CDC.

Art. 5º e 6º da LACP.

Aula da Professora Dora Maria Vendramini Barreto

2007-03-28T17:48:00.000-03:00

(Transcrição do power point apresentado pela expositora)

DIREITO ADMINISTRATIVO II
FASES E CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

I- INTRODUÇÃO
CF 1988 - art. 5º , LV - processualidade administrativa
Processo administrativo ao lado do processo judicial: subordinação aos princípios processuais de garantia
Proteção à Administração e aos administrados - destaque ao processo com vistas à aplicação de sanções
Princípios - relevância - D. Administrativo não codificado
Princípios constitucionais de D. Administrativo (especialmente legalidade)- Poder Público exercita poderes com vistas a que eventual punição resulte de apuração pelos meios regulares
Princípios gerais processuais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal) asseguram:
- ao acusado - direito de defesa
- à coletividade - satisfação de seu interesse na emissão de provimento justo
Ação repressiva da Administração (poder-dever de agir ao tomar conhecimento de irregularidade - harmonia com princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana
Dificuldade - obter ponto de equilíbrio entre 2 pólos que assinalam o D. Administrativo:
- liberdade do indivíduo
- Autoridade da Administração
Objetivo do processo - efetividade do direito, satisfação do interesse social (feição publicista)
Meta da atividade instrutória - verdade
Ampla garantia X limitação para não feroir valores fundamentais (liberdade, intimidade) sob pena de desvirtuar atividade estatal em exclusivamente punitiva
Ideal- amplitude da atividade probatória para se atingir a verdade por procedimento com contraditório e ampla defesa e respeito à esfera de direitos individuais do cidadão, vias pelas quais se estará cumprindo a função social do processo

II- LEGISLAÇÃO
Constituição Federal - art. 5º, LIV, LV, XXXV, LXXVIII, art. 37
Constituição Estadual - art. 111
Lei federal nº 8.112, de 11/12/90
Lei federal nº 9.784, de 29/01/99
Lei estadual nº 10.177, de 30/12/98
Lei estadual nº 10.261, de 28/10/68, com as alterações trazidas pela Lei Complementar estadual nº 942, de 06/06/2003

III- PROCESSO E PROCEDIMENTO
Critérios mais comuns de distinção - do contraditório (caráter processual) e da participação dos sujeitos interessados
Contraditório - estrutura dialética de desenvolvimento do processo - posições subjetivas simétricas , sistema de controles, reações, escolha (Cândido Dinamarco - que também aceita o da participação dos interessados, mas reconhece que está em formação)
Participação (colaboração) dos interessados - diferença pela ótica subjetiva (Odete Medauar):
- procedimento - sucessão de atos praticados pelo mesmo sujeito (ou órgãos do mesmo sujeito) a quem compete editar o ato final
- Processo - atuação de sujeitos diferentes daquele a quem compete editar o ato final
Celso Antônio - usa expressão procedimento, por tradição. Reconhece a existência de processo administrativo caracterizado pela adequação do ato à norma e pela consonância aos meios de produzi-lo

Ada Pellegrini Grinover - princípios democráticos devem reger além das atividades legislativa e jurisdicional, também a função administrativa. Imposições mínimas quanto ao modo de atuar da Administração (devido processo legal) = agir a serviço da comunidade.

Com Araújo Cintra e Cândido Dinamarco formulou critério de distinção:
- processo - noção teleológica - finalidade de exercício de poder
- procedimento - caráter fenomenológico
Conclusão - a inter-relação que se estabelece entre os sujeitos e a regulação pelo Direito, formarão a relação jurídica substrato da relação processual

Definição - Processo Administrativo - encadeamento de atos com obediência às formalidades preestabelecidas, produzidos com a participação dos interessados, entre os quais se inclui a Administração, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, voltados à obtenção de uma decisão revestida de autoridade.

IV- PROCESSO ADMINISTRATIVODISCIPLINAR
CONCEITO E TIPOLOGIA
Administração´- poder-dever de agir ao tomar conhecimento de irregularidade ou violação de dever funcional
Finalidade do PAD - proteger direito da Administração sancionar faltas cometidas pelos funcionários em serviço

Poder disciplinar da Administração - diz respeito ao controle do desempenho das funções executivas e da conduta interna dos servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas (correlato ao poder hierárquico). Diferente do poder punitivo do Estado exercido por meio da Justiça Penal.

Conceito - PAD - tipo de processo administrativo sancionador interno, que visa apurar infrações cometidas por servidores e aplicar, se for o caso, as sanções pertinentes

Tipologia
Critério do objeto (Cretella Jr):
1- processo administrativo disciplinar - relativo à falta grave que pode culminar com aplicação de pena disciplinar
2- processo administrativo criminal - funcionário cometeu crime contra a Administração Pública, previsto no Código Penal
Critério decorrente do ilícito (Edmir Netto de Araújo):
1- processo administrativo disciplinar - apuração de falta grave atentatória à hierarquia
2- processo administrativo funcional - falta grave sem atentar contra a hieraquia
3 - processo administrativo criminal disciplinar - falta relacionada à hierarquia, também tipificada como crime
4- processo administrativo criminal funcional - falta que não viola a hierarquia e que é tipificada como crime pela lei penal
Rito - pouco diferem os processos. Providências particulares - comunicação, pela autoridade administrativa, à autoridade policial, no caso de processo administrativo criminal .

V- CARACTERÍSTICAS
Conferidas pelos princípios norteadores específicos do PAD
Ausência de regras rígidas de apuração, tipificação, aplicação de penalidade
Discricionariedade parcial da Administração - investigação sempre pelos meios regulares
Convivência de certo grau de discricionariedade com os princípios processuais constitucionais = sistema de repressão disciplinar misto ou de jurisdicionalização moderada .

Caracteristicas do PAD –

1- Oficialidade - instauração e impulso oficiais do processo
- origem - indisponibilidade do interesse público
- responsabilização do agente por omissão
- não afasta a participação dos interesados ( contraditório)
- poder-dever da Administraçao rever seus próprios atos (Súmula 473 STF)
- Lei estadual nº 10.177/98 - art. 38 - competência da PGE recorrer de ofício de decisão que contrarie Súmula Administrativa ou Despacho Normativo do Gov., sem prejuízo de instaurar o procedimento invalidatório competente

2- Formalidade - deve ser reduzido a termos escritos
- quando a lei dispuser determinada forma ou procedimento rígido, esses deverão ser seguidos, pena de nulidade
- garantia ao particular
- flexibilização da forma só deve ser adotada em favor do particular
- não havendo forma prescrita, aplicação dos princípios gerais processuais
- critério para anulação do ato - prejuízo à defesa

3- Gratuidade - em oposição à onerosidade do processo judicial
em favor do administrado
- Celso Antônio - gratuidade só para processos restritivos ou ablativos de direitos. Naqueles em que o administrado busca ampliar sua esfera jurídica podem ser cobradas taxas, emolumentos, com modicidade

4- Atipicidade - infrações não são todas descritas na lei
- infrações genericamente definidas como falta grave, procedimento irregular, violação de dever funcional, ineficiência no serviço, transgressão disciplinar
- as não definidas sujeitam-se à discricionariedade administrativa no caso concreto
- autoridade que aplica a sanção pode dosar a pena- circunstâncias atenuantes ou agravantes
- motivação do ato punitivo se impõe com maior rigor
- característica em rota decrescente - insegurança quanto à imutabilidade das balizas acusatórias

5- Pluralidade de instâncias -recorribilidade, revisibilidade
- garantia de o acusado recorrer das decisões que lhe sejam desfavoráveis (recurso hierárquico, revisão administrativa, pedido de reconsideração) sem prejuízo do recurso à via judicial (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos administrativos)
- decorre do poder de autotutela da Administração
- visa à preservação da legalidade administrativa

6- Economia processual - fundamento : materialidade do direito que se procura concretizar por via do processo deve prevalecer sobre a forma
- aproveitamento dos atos processuais desde que da irregularidade não resulte prejuízo à apuração da verdade material
- informalismo deve ser sempre interpretado em favor do acusado

VI - FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Disciplina reguladora difusa - cada ente federativo tem autonomia para instituir seu estatuto funcional e traçar regras de procedimento
Tramitação comum dos PADs em razão da seqüência lógica das fases que o compõem

Importância das fases -
- cada fase representa um conjunto de atos e fatos que desempenham, quanto ao ato final, uma função relativamente homogênea
- os atos de uma fase produzem, em regra, um certo tipo de efeito
- fases expressam momentos juridicamente definidos da progressão lógica temporal do processo, ainda que sem caráter de rigidez

Classificação
Doutrina apresenta diferentes classificações das fases do PAD
Marcello Caetano - 3 fases: instrução, defesa e decisão
Cretella Jr., Mário Masagão, Nelson Schiesari - 4 fases: instrução, defesa, relatório e julgamento
Lúcia Valle Figueiredo - 3 fases( processos revisivos, sancionatórios e disciplinares) : deflagratória ou propulsiva, instrutória e decisória. Possibilidade de ser incluída 4ª fase, dependente de expressa exigência legal : integradora (corresponde ao ato de controle de legalidade ou de mérito)

Odete Medauar - 3 fases: introdutória ou inicial, preparatória (instrução e defesa), decisória (decisão+notificação, publicação, homologação, atos ínsitos à decisão
Hely Lopes Meirelles, Edmir Netto de Araújo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro - 5 fases: instauração, instrução, defesa, relatório, julgamento ou decisão.

Classificação ora adotada.
Lei federal nº 8112/90 - única que define expressamente as fases do processo disciplinar : instauração, inquérito administrativo (compreende instrução, defesa e relatório) e julgamento - art. 151
- art. 133 - previsão de procedimento sumário para a hipótese de acumulação ilegal de cargos, funções ou empregos, com 3 fases: instauração, instrução sumária e julgamento. Sumário quanto aos prazos, mas sem prescindir do contraditório e da ampla defesa
- art. 140 -previsão do mesmo procedimento sumário para as hipóteses de abandono de cargo e inassiduidade habitual
-
1. Instauração
Envolve questões de competência, formalização dos atos de abertura, designação de autoridade ou comissão processante, fixação de prazos
Autoridade toma conhecimento da falta e determina instauração por ato próprio ou instaura efetivamente o processo de acordo com sua competência (oficialidade)
Autoridade toma conhecimento da faltae representa à autoridade competente para instauração
Competência para instaurar diferente de competência para decidir - divisão de competências consta dos respectivos estatutos; se não constara de instauração, por analogia recorre-se à competência para aplicar a pena
Competência da autoridade inferior não exclui a da superior
Requisitos para nascimento do PAD:
- manifestação da autoridade detentora de competência
- edição do ato administrativo próprio com indicação dos fatos, dispositivos legais infringidos, enquadramento da penalidade, em tese, cabível
- se o fato investigado constitui ilícito penal - obrigatoriedade de comunicação à autoridade policial para providências pertinentes àquela esfera

2- Instrução
Reúne os elementos probatórios da falta e de sua responsabilização ( existência do fato e comprovação da autoria):
- oitiva do denunciante e do denunciado
- juntada de documentos
- produção de perícias
- emissão de pareceres técnicos
- inquirição de testemunhas
- realização de diligências a requerimento das partes e por determinação da autoridade administrativa
Lei federal nº 8.112/90 - citação é o ato final da fase (subfase, nos termos da lei) de instrução. Concluída a instrução, o acusado é chamado a apresentar defesa no prazo de 10 dias (art. 161, § 1º)
Estatuto paulista - citação é ato inicial da fase de instrução - acusado chamado a comparecer à audiência preliminar, participando de todos os atos instrutórios.

3- Defesa
Sucede a instrução
Antecede o relatório
Prepara o processo para decisão
Alegações finais do indiciado encerra essa fase

4- Relatório
Elaborado pela autoridade ou comissão processante
Apreciação das irregularidades imputadas, das provas colhidas, das razões de defesa
Propõe absolvição ou punição
Indica a penalidade cabível e sua fundamentação legal
Finalidade: capacitar a autoridade julgadora competente para proferir a decisão
Não vincula a autoridade julgadora
Lei federal nº 8.112/90 - proposta do relatório vincula salvo se contrariar a prova dos autos - art. 168

5- Julgamento
Atribuído às autoridades superiores da Administração (motivo: porque dele podem resultar penalidades graves)
Convencimento da autoridade julgadora é livre
Decisão deve ser fundamentada nos elementos dos autos e na legalidade
Autoridade julgadora pode determinar novas diligências para esclarecimento dos fatos
Poder de dosimetria da pena - se expulsiva ou demissória só ao Chefe do Executivo
Desclassificada a falta poder de atenuar ou agravar é deferido á autoridade inferior, desde que competente para aplicar a pena cabível à infração efetivamente cometida
Concluído o processo com aplicação de sanção, cabem recursos administrativos, pedidos de reconsideração, de revisão (para os processos findos) e recurso ao Judiciário

Conclusão
A idéia de processualidade representa inegável avanço para o D. Administrativo.
As leis editadas para regular o processo administrativo são, sem dúvida, um grande passo na direção do fortalecimento da processualidade administrativa. Mas ainda há muito a fazer. Falta disciplina detalhada do rito do processo administrativo, com caráter processual, editada com respeito à regra de competência privativa para legislar sobre processo.
Ao Poder Público cabe o esforço de buscar novos mecanismos jurídico-legais, inspirados pela boa-fé e pela moralidade administrativa, que preservem o desenvolvimento dessas prerrogativas.
Ao hermeneuta fica o desafio de interpretar, com excelência, as normas pertinentes.

Aula do Professor Eurípides Pimenta

2007-03-28T14:15:00.000-03:00

(Transcrição do power point apresentado pelo expositor)

Processo Administrativo e processo sumário:
Princípios e conceitos.

Conceito de processo administrativo
Função do processo administrativo:
A “procedimentalização” da administração pública.
A questão terminológica: processo ou procedimento?
expediente administrativo, processo,procedimento, rito.
Os diversos tipos de processo (procedimento) administrativo.
PAF, CADE, Licenciamento Ambiental, etc.
Princípios do processo administrativo
Constitucionais – legais. Expressos, implícitos.

Fases do processo.
Processo Administrativo Disciplinar
conceito; questões terminológicas. Espécies:
sindicância e meios sumários: o devido processo legal.
Presença do advogado.
Fases do processo: questões diversas.
Conclusão.

A dominação burocrática

– A atuação da Administração Pública mostra-se legítima quando se pode constatar que ela busca concretizar, nos limites definidos pelo ordenamento jurídico, certos fins específicos de interesse público, fixados em lei, com observância dos princípios da igualdade, moralidade, eficiência e impessoalidade e dos demais aplicáveis a cada situação.

Manual de Direito Administrativo de José dos Santos Carvalho Filho:

“O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito público outorgada aos agentes do Estado. Ora, se tais funções foram por lei
cometidas aos agentes, devem eles exerce-las, pois que seu exercício é voltado para beneficiar a coletividade. Ao fazê-lo, dentro dos limites que a lei traçou, pode dizer-se que usaram normalmente seus poderes”. (abuso de direito)

“ O fundamento (da presunção de legitimidade) ...reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.”

Conceito de processo administrativo:
Um itinerário obrigatório:

O processo é um método de ação que se impõe como garantia da legalidade da moralidade. É modo de assegurar que os interesses públicos sejam preservados.

É garantia constitucional dos administrados imposta à Administração Pública (sujeito) quando ela:

1. intenta privar alguém de seus bens ou do exercício de seus direitos;

2. vai dirimir um litígio jurídico (controvérsia) no qual figura como parte interessada na relação administrativa;

3. imputa a alguém a prática de delito ou infração e pretende aplicar a penalidade prevista em lei.

Fundamento constitucional

Artigo 5º da CF:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O processo portanto impõe-se:

1. como modo de atuação da Administração em face de certos atos;

2. como instrumento de controle administrativo, sempre que se deva apreciar um recurso administrativo.*

* Recursos administrativos (em sentido amplo):
meios colocados à disposição dos administrados (atos e procedimentos previstos em lei), destinados a provocar o reexame de ato praticado pela Administração Pública, suspeitos de possuir defeitos de legalidade ou de mérito. Abrangem todos os meios hábeis a propiciar o reexame de decisão interna pela própria Administração.

Função (objetivos) do processo:

Ao desconcentrar a decisão, cumpre um papel análogo ao da “separação de poderes”:

1. Protege os administrados:
1.1. evita o abuso do poder

2. Aperfeiçoa a ação da Administração (escolhas subjetivas, irracionais,inconseqüentes):
2.1. permite a manifestação de todos os interessados.

3. Permite o controle do poder estatal.

4. Reduz os encargos do Poder Judiciário (marçal justen filho)

Processo: relação jurídica obrigatória (sob pena de invalidade da conduta) instaurada entre a entidade pública e os administrados para assegurar, na realização da atividade administrativa, a observância da legalidade e dos princípios fundamentais da Administração Pública.

Procedimento: sucessão ordenada de atos vinculados desenvolvida para o alcance de um objetivo específico buscado pela Administração Pública.

Processo e procedimento
- Processo é a relação jurídica que se desenvolve mediante um conjunto de atos ordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, o rito processual. O processo, portanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos, consoante a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão.
Observa HELY que “não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo como, por exemplo, as licitações e os concursos . O que caracteriza o processo é a ordenação dos atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos.”

Processo administrativo?

controvérsia (questão jurídica)

Questões terminológicas:
Sindicância – inquérito – averiguações sumárias
expedientes administrativos (processo administrativo impropriamente dito)
não há controvérsia entre os interessados.

rito - procedimento

Espécies:

a) de mero expediente.
b) de outorga: o poder público autoriza o exercício de direito individual,
como o licenciamento de edificação;
c) de controle: são os que abrangem atividade sujeita a fiscalização;
d) disciplinares: os que envolvem atuação de servidores;
e) licitatórios: os que tratam de licitação;
f) punitivos; quando aplicam penalidade aos administrados.
Tipos de procedimentos na Lei n 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual de SP.

Do Procedimento de Outorga – art. 52

Do Procedimento de Invalidação – art. 57

Do Procedimento Sancionatório – art. 62

Do Procedimento de Reparação de Danos – art. 65

Do Procedimento para Obtenção de Certidão –art. 72

Do Procedimento para Obtenção de Informações Pessoais - art. 77

Do Procedimento para Retificação de Informações Pessoais – art. 83

Do Procedimento de Denúncia – art. 86

Exemplo: Lei 10.948 05/11/2001Dispõe sobre as penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de orientação sexual e dá outras providências.

…Recebida à denúncia, competirá à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania promover a instauração do processo administrativo devido para apuração e imposição das penalidades cabíveis.

Processo administrativo fiscal:

DECRETO No. 70. 235 DE 06 /03 /1972
Dispõe sobre o processo administrativo fiscal e dá outras providências.

Art. 1º Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal; etc...
Lei nº. 10.941, de 25 de outubro de 2001
Dispõe sobre o processo administrativo tributário decorrente de lançamento de ofício e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Processo administrativo de controle dos atos de concentração econômica (apreciação de fusões, aquisições e incorporações de empresas)

Processo administrativo de repressão ao abuso do poder econômico ou de atentado à livre concorrência ( repressão a condutas)

Lei n.º 10.149/2000 - Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, e dá outras providências).

Procedimento Administrativo: procedimento realizado pela SEAE para promover a apuração de condutas anticompetitivas e destinado a instruir representação a ser encaminhada à SDE.

Processo Administrativo: ao detectar fortes indícios da existência de infração à ordem econômica, após ou não a conclusão de Averiguações Preliminares, a SDE instaura um Processo Administrativo.

A SEAE é informada da instauração do processo e pode emitir parecer econômico sobre o caso, que deve ser apresentado à SDE antes do encerramento da instrução. Concluída a instrução processual, a SDE encaminha os autos ao CADE para julgamento, ou determina o arquivamento do processo, recorrendo de ofício àquele órgão.

Acordo de leniência:
LEI No 10.149, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2000.
Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994.

Permite o art. Art. 35-B
celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da
administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade
aplicável,
O acordo estipulara á as condições necessárias para assegurar a efetividade da
colaboração e o resultado útil do processo empresa ou pessoa física confessa
sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as
investigações e o processo administrativo.
Cesse a conduta

PRINCÍPIOS BÁSICOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Constitucionais:

Princípio do Devido Processo Legal.
Princípio do Contraditório;
Princípio da Ampla Defesa;
Princípio da Motivação das Decisões;
Princípio da Isonomia;
Princípio da Proibição da Prova Ilícita;
Princípio da Publicidade;
Princípio da Duração Razoável do Processo

Princípios legais expressos:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito; legalidade e moralidade.
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; finalidade
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; impessoalidade
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; moralidade
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; publicidade
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; razoabilidade
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; motivação
VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; legalidade
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados informalismo.

Artigo 22 - Nos procedimentos administrativos observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência de publicidade, do contraditório, da ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou decisão motivados.

§ 1º - Para atendimento dos princípios previstos neste artigo, serão assegurados às partes o direito de emitir manifestação, de oferecer provas e acompanhar sua produção, de obter vista e de recorrer.

§ 2º - Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Inúmeros outros diplomas aludem aos princípios, com variedade de tratamento quanto à nomenclatura, número de princípios, etc.

Princípios do Processo Administrativo: doutrina

5) Garantia de Defesa:
compreende a audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente, ampla instrução probatória.
Se houver acusação, o processo deve observar o contraditório, facultando sempre a defesa do interessado, por si ou por seu advogado (assessoramento técnico).

6) Publicidade:
Os atos do processo devem ser divulgados pelos meios oficiais. Devem ser fornecidas as certidões pedidas pelos interessados.

7. Motivação
Os fundamentos fáticos e normativos da decisão devem ser explicitados. As razões técnicas, lógicas e jurídicas da decisão.

Fases do processo administrativo
1) Instauração:
Por ato da própria administração ou mediante requerimento de interessado.

2) Instrução:
Colheita de dados, depoimentos, documentos e outras provas;

3) Defesa:
Nos processos em que se formula acusação, deverá inserir-se um momento específico para a defesa, além da garantia genérica do contraditório no decorrer de todo o processo;

4) Relatório:
A pessoa ou comissão que conduz o processo deve oferecer um relatório, propondo a solução; (fase dispositiva).

5) Decisão:
A ser dada pelo órgão competente. Às vezes há uma fase adicional, de homologação da decisão (controle). Necessariamente deve haver comunicação da decisão.

Recurso:
Após a decisão, cabe, em regra, recurso para a autoridade de hierarquia superior.

*Necessário o exame casuístico dos recursos, de caso a caso, quanto à nomenclatura, procedimento e competência.

Processo administrativo disciplinar

Processo administrativo disciplinar:
o meio de apuração e punição de faltas dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional da Administração.

Baseia-se na supremacia especial (poder disciplinar) que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vinculam a seus serviços ou atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se à sua disciplina.

Verdade sabida

O processo é indispensável.

Processo administrativo disciplinar é o conjunto de atos praticados pela Administração, com observância dos princípios constitucionais da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, para a apuração de infração administrativa formalmente imputada a servidor publico e, se for o caso, aplicação da conseqüente pena disciplinar.
Expressa um litígio interno entre o servidor e a Administração Pública.

Jânio Quadros.
(J. Pereira – Bilhetinhos de Jânio. Ed. Musa. São Paulo, 1959, 168 p.)

Exemplo:
- caso do banho dos estudantes de medicina.

Processo e sindicância:
Posição doutrinária tradicional:

Ministro José Delgado, ao julgar o Agravo de Instrumento n.º 275892/RJ.

“O inquérito administrativo... constitui mera fase investigatória, assim denominada por sinonímia à expressão sindicância administrativa, que precede ao processo administrativo e que tem por fito apurar a ocorrência de fato ilícito que, uma vez provada a sua materialidade e autoria, propiciarão a instauração deste último, onde se demonstrará a culpabilidade dos indiciados.

A sindicância é mero procedimento investigativo.
O inquérito administrativo precede o processo administrativo disciplinar.

O Estatuto do Servidor Público Federal refere três modalidades de processos disciplinares:

œ a sindicância (art. 145) para infrações leves, puníveis apenas com advertência e suspensão de até 30 (trinta) dias;

œ o processo sumário (art. 133), para apurar as infrações de abandono e acumulação ilegal de cargos e de inassiduidade habitual, cuja penalidade é a demissão;

œ e processo ordinário (art. 149), que pode ser instaurado para apurar qualquer tipo de irregularidade e aplicação de qualquer das penalidades previstas no referido Estatuto.

Espécies de procedimento disciplinar no direito paulista:

A Lei Complementar nº 942, de 6 de junho de 2003, que alterou diversos dispositivos do Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968) criou nova sistemática.

Artigo 264 - A autoridade que, por qualquer meio, tiver conhecimento de irregularidade praticada por servidor é obrigada a adotar providências visando
à sua imediata apuração, sem prejuízo das medidas urgentes que o caso exigir. (NR)

Artigo 265 - A autoridade realizará apuração preliminar, de natureza simplesmente investigativa, quando a infração não estiver suficientemente caracterizada ou definida autoria.

Processo administrativo:

Artigo 270 - Será obrigatório o processo administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de demissão, de
demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou
disponibilidade.

Sindicância:

Artigo 269 - Será instaurada sindicância quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de repreensão, suspensão ou multa.

Processo por abandono de cargo ou inassiduidade:
provas materiais comprovam a ocorrência da falta já se produzem previamente, indicando a autoria e a materialidade.

Diferença: rito

Aplicam-se as mesmas normas do processo, salvo que:
I - a autoridade sindicante e cada acusado poderão arrolar até 3 (três) testemunhas;
II - a sindicância deverá estar concluída no prazo de 60 (sessenta) dias;
III - com o relatório, a sindicância será enviada à autoridade competente para a decisão.

Quanto ao procedimento de abandono:
Artigo 311 - A defesa só poderá versar sobre força maior, coação ilegal ou
motivo legalmente justificável.

Conclusão: sindicância tal como definida na lei é processo administrativo
que se diferencia de processo administrativo dito ordinário pelo rito.

O princípio da ampla defesa?
O fato de a Lei a priori impor rito sumário não impede que a defesa provoque formação de provas como no rito ordinário, com oitivas, diligências, interrogatório, etc., sem prejuízo das prerrogativas da comissão
de denegar aqueles pedidos impertinentes ou protelatórios, conforme previsão legal.

Mera questão de nomenclatura:
Se observar o “devido processo legal” será admitida como processo administrativo idôneo. Caso contrário:

STJ, Mandado de Segurança nº. 7.464: “Ementa:
(...) III - A intenção do legislador – ao estabelecer o procedimento sumário para a apuração de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de agilizar a averiguação das referidas transgressões, com o aperfeiçoamento do serviço público. Entretanto, não se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei nº. 8.112/90 - art. 133, § 8º - prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação subsidiária no procedimento sumário das normas relativas ao processo disciplinar.”

"EMENTA:ADMINISTRATIVO. SINDICÂNCIA. SUSPENSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

1.A suspensão de policial federal, ainda que por prazo inferior a 30 dias, não pode ser aplicada em simples sindicância, impondo-se a instauração do processo administrativo disciplinar, assegurando a ampla defesa e o contraditório;
2.Apelação de remessa oficial improvida". (TRF 4ª R., AC. 95.04.58827-1/PR, 3ª T., Rel. Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, DJU II, 25/11/98, pág. 427)". (9)

Processo disciplinar: advogado?

Decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vêm anulando processos administrativos disciplinares em que não houve a participação de advogado constituído ou de defensor dativo, sob o fundamento de que a presença deles seria inerente à garantia constitucional do direito à ampla defesa.

Constituição Federal, em seu art. 133, dispõe que o advogado é indispensável
à administração da justiça, nos limites da lei..

Lei nº 9.784, processo administrativo no âmbito da Administração Federal

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

“O Estatuto do Servidor Público Federal, aprovado pela Lei nº 8.112/90, ao dispor no art. 156 que é assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, estabelece incontroversamente que a presença de advogado constituído é facultativa.
Relativamente ao defensor dativo, o art. 164 exige a designação apenas na fase defesa, para elaboração da defesa escrita do indiciado revel.

Supremo Tribunal Federal,, em 28/05/2002, do Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário nº 244.027/SP:
Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto não trouxe o agravante argumentos suficientes a infirmar os precedentes citados na decisão impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsideração, descabe falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório no fato de se considerar dispensável, no processo administrativo, a presença de advogado, cuja atuação, no âmbito judicial, é obrigatória. (RE-AgR 244.027/SP).

Estatuto SP – A presença do advogado

Artigo 279 -
§ 1º - A oitiva do denunciante deverá ser acompanhada pelo advogado do acusado, próprio ou dativo.

Artigo 280 - Não comparecendo o acusado, será, por despacho, decretada sua revelia, prosseguindo-se nos demais atos e termos do processo.

Artigo 281 - Ao acusado revel será nomeado advogado dativo.

Artigo 282 - O acusado poderá constituir advogado que o representará em todos os atos e termos do processo.

§ 1º - É faculdade do acusado tomar ciência ou assistir aos atos e termos do processo, não sendo obrigatória qualquer notificação.
§ 2º - O advogado será intimado por publicação no Diário Oficial do Estado, de que conste seu nome e número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os dados necessários à identificação do procedimento.
§ 3º - Não tendo o acusado recursos financeiros ou negando-se a constituir advogado, o presidente nomeará advogado dativo.
§ 4º - O acusado poderá, a qualquer tempo, constituir advogado para prosseguir na sua defesa.

Estatuto SP – A presença do advogado II

Artigo 286 - A testemunha que morar em comarca diversa poderá ser inquirida pela autoridade do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimada a defesa. (NR)
§ 1º - Deverá constar da precatória a síntese da imputação e os esclarecimentos pretendidos, bem como a advertência sobre a necessidade da presença de advogado.

Fases do processo administrativo disciplinar

Instauração. - portaria

Instrução – fase probatória

Defesa –
Artigo 292 - Encerrada a fase probatória, dar-se-á vista dos autos à defesa, que poderá apresentar alegações finais, no prazo de 7 (sete) dias.
Parágrafo único - Não apresentadas no prazo as alegações finais, o presidente designará advogado dativo, assinando-lhe novo prazo.

Relatório: apresentado depois das alegações finais.

Julgamento –vinculação ao relatório?
a autoridade que houver determinado a instauração deverá proferir o julgamento. ou determinar a realização de diligência. Ou encaminhar à autoridade competente.
Publicado no Diário Oficial.

Recursos - Revisão
Artigo 312 - Caberá recurso, por uma única vez, da decisão que aplicar penalidade.

O recurso será apresentado à autoridade que aplicou a pena, que terá o prazo de 10 (dez) dias para, motivadamente, manter sua decisão ou reformá-la

Artigo 315 - Admitir-se-á, a qualquer tempo, a revisão de punição disciplinar de que não caiba mais recurso, se surgirem fatos ou circunstâncias ainda não apreciados, ou vícios insanáveis de procedimento, que possam justificar redução ou anulação da pena aplicada.

Controle de legalidade perante o Poder Judiciário

Todos os atos da Administração Pública podem ser submetidos ao controle
jurisdicional.

1. No que diz respeito ao controle jurisdicional do processo administrativo
disciplinar, a jurisprudência é firme no sentido de que compete ao Poder Judiciário apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo adentrar no mérito administrativo.

2. É inviável a apreciação da alegação de que a punição não encontra respaldo nas provas constantes do processo administrativo disciplinar, porquanto o seu exame requisita, necessariamente, a revisão do material fático apurado no procedimento administrativo, com a conseqüente incursão sobre o mérito do julgamento administrativo, estranhos ao âmbito de cabimento do mandamus e à competência do Poder Judiciário.

Admissibilidade do controle jurisdicional :
o que os Juizes e Tribunais somente não podem examinar nesse tema, até mesmo como natural decorrência do Princípio da separação de Poderes , são a conveniência, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da punição disciplinar.

Isso não significa, porém, a impossibilidade de o Judiciário verificar se existe, ou não, causa legítima que autorize a imposição da sanção disciplinar.

O que se veda, nesse âmbito, é o exame do mérito da decisão administrativa, por tratar-se de elemento inerente ao Poder Discricionário da Administração Pública.

Texto para reflexão e debate - Direito e multiculturalismo

2007-03-24T01:06:00.000-03:00

Do blog de William Waack (pelo blog do Prof. Roberto Romano)

Aos 26 anos de idade, cinco de casamento e dois filhos, a marroquina Najat L. decidiu parar de apanhar do marido. Ambos muçulmanos, ela resistira a anos de espancamentos e maus tratos não por obediência a preceitos religiosos, mas "porque quando a gente ama, a gente aguenta muita coisa", disse. No final do ano passado foi salva de coisa pior pelos vizinhos. Eles ouviram os gritos e chamaram a polícia, que levou o marido algemado. Foi quando Najat L. pediu o divórcio.

Para grande surpresa dela e de sua advogada, a justiça negou o pedido de separação, alegando que o Corão permitiria ao marido "punir" a mulher, mesmo usando força física. Não havia "motivo urgente" para conceder o divórcio, diz a sentença. A decisão judicial causou enorme repercussão: ela foi pronunciada por uma juíza de primeira instância em Frankfurt, na Alemanha, para um casal vivendo na Alemanha, e não em algum pais islâmico que aplique a "sharia", ou sua interpretação.

A argumentação da juíza alemã contém um elemento de enorme importância para sociedades modernas confrontadas com a necessidade de tratar, entender e assimilar seres humanos que vêm de outras culturas – um dilema não resolvido, aliás. "É preciso entender que o casal vem da cultura marroquina", escreveu a juíza alemã. "Para esse círculo cultural, não é incomum que o marido exerça sobre a mulher o direito de puni-la. E com isso a requerente (a que pediu o divórcio) deveria contar quando se casou com um marroquino", prosseguiu.

Poucas vezes uma decisão judicial colocou do mesmo lado feministas, conservadores católicos bávaros, social-democratas da ala esquerda e juristas de várias tendências. Direto ao ponto foi a autora de origem turca Necla Kelek, que ficou famosa estudando a "sociedade islâmica paralela" que persiste dentro das sociedades européias seculares: "a constituição alemã tem de valer para todo mundo, cristãos ou muçulmanos, caso contrário é violação da lei ou a aplicação da sharia".

"O direito alemão tem sido sistematicamente subvertido por interpretações que levam em conta o multiculturalismo ou mesmo visões islâmicas", declarou Alice Schwarzer, uma das mais famosas feministas alemãs, e acima de qualquer suspeita de se alinhar a "chauvinistas" conservadores e católicos. Eles, claro, reagiram como seria de se esperar: "quando uma juíza alemã começa a aplicar justiça baseada no Corão, acabou-se a Alemanha", disse o secretário-geral da União Democrata Cristã (CDU), Ronald Pofalla. Um porta-voz para assuntos judiciais do Partido Social-Democrata (SPD) pediu que a juíza responsável pela sentença fosse processada.

Mas é no trabalho citado acima de Necla Kelek que está o cerne da questão. O bisavô dela ganhava dinheiro comprando e vendendo escravas para haréns no então Império Otomano. O avô roubou a avó numa outra aldeia, o pai dela comprou a própria mulher por dois bois. Necla nasceu em Instambul em 1957, quando seus pais levavam um estilo de vida secular. Mas logo depois de chegar à Alemanha, em 1968, na primeira grande leva de imigrantes turcos, a família Kelek tornou-se cada vez mais religiosa –Necla foi proibida pelos pais de frequentar aulas de esporte ou até de sair na rua. Fugiu de casa ainda adolescente.

Inicialmente, ao estudar o fenômeno da religiosidade entre imigrantes, Necla chegou à conclusão de que o apego ao Islã significava para muitos jovens uma forma de criar e solidificar uma identidade individual. Mais tarde, mudou radicalmente de perspectiva. Num livro de grande sucesso na Alemanha ("A noiva estranha", de 2005) ela descreve como tradições islâmicas, entre elas a das mulheres compradas na Turquia e transferidas como noivas para turcos vivendo na Alemanha, transformaram-se em sério obstáculo à integração de imigrantes na sociedade alemã.

Necla enfrentou o desafio de receber aplausos do lado errado quando, para horror de muitos setores de esquerda na Alemanha, achou correto um teste, estabelecido por um dos estados da federação alemã, que exigia "adaptação à cultura alemã" por parte de muçulmanos que queriam residência permanente no país. Não durou muito e Necla foi atacada por um manifesto, assinado por 60 conhecidos cientistas sociais. Para eles, o comportamento (que eles condenam) de imigrantes turcos religiosos deve ser entendido como conseqüência da "política de barreiras européia".

A resposta da autora de origem turca foi tão contundente quando adequada ao debate que eclodiu agora com a decisão da juíza de Frankfurt: "vocês são vítimas do seu conceito ideológico de multiculturalismo", escreveu ela no Die Zeit, um dos mais renomados semanários em idioma alemão. "Vocês vivem na ilusão de uma feliz integração de imigrantes muçulmanos", escreveu, atacando uma vaca sagrada do multiculturalismo: a de aceitar imigrantes como eles são. A biografia de Necla a transformara num ídolo da esquerda. Mas o que ela escreveu apenas deixou claro que o uso de "direita" ou "esquerda" no debate sobre assimilação cultural é totalmente inadequado.

Quanto à comunidade muçulmana na Alemanha, a reação foi também bem clara. "Violência é motivo de divórcio também segundo o Corão", disse a porta-voz do Conselho Central dos Muçulmanos. "E o que se espera é que uma juíza alemã julgue a partir da lei do país, e não do Corão".

William Waack no seu blog

Aula da Professora Maria Emilia Pacheco

2007-03-14T19:41:00.000-03:00

(Transcrição do power point apresentado pela expositora)

Agentes Públicos
• Agentes Políticos

• Agentes Administrativos

• Militares

• Particulares em colaboração com a Administração

Agentes da Administração

• Servidores Públicos: titulares de cargo.

• Servidores Públicos Temporários ou Empregados Públicos Temporários: art. 37, IX, CF.

• Empregados Públicos (art. 173, §1º, III, CF).

Servidor Público

• Titulares de cargo, de provimento em caráter efetivo ou em comissão.
• Regime jurídico de direito público: observâncias dos arts. 37 a 41, CF.
• Reserva de lei. Iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, “c”, CF). Exceções: cargos e remuneração dos servidores do Poder Judiciário e Legislativo.

Tratamento Legislativo

• Constituição Federal: arts. 37 a 41.
• Constituição do Estado: arts. 124 a 137.
• Lei nº 10.261, de 28/10/1968, institui o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado.
• Lei nº 500, de 13/11/1974, institui o regime jurídico dos servidores admitidos em caráter temporário e dá providências correlatas.

Direitos dos Servidores Públicos

• CF: art. 37, VI, VII, X (titulares de cargo e temporários).
• CF: art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX (titulares de cargo).
• Constituição do Estado: art. 125, §1º e 2º; art. 126, §7º; arts. 129; 130; 132 a 140.
• Lei nº 10.261/68: arts. 108 a 170 e art. 176 a 240.
• Lei nº 500/74: arts. 19 a 31.

Deveres dos Servidores

• Lei nº 10.261/68 - arts. 241, 242 e 243.
• Lei nº 500/74 – art. 33.
• Art. 73 da Lei nº 9.504/97, que estabelece normas para as eleições.
• Arts. 4º e 11 da Lei nº 8.429/92, que estabelece sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito e dá providências correlatas.

Responsabilidades

o O servidor público é responsável pela conduta omissiva ou comissiva que causa dano ao Erário, à terceiros, ao regular desenvolvimento do serviço, ao interesse da sociedade.

o Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal, cf. a natureza do dano.

o Servidor público, nessa qualidade.

o Apuração e imputação da responsabilidade são obrigatórias.Nesse sentido vejam-se:
Lei nº 10.261, de 28/10/19698

• “Art. 264 - “A autoridade que, por qualquer meio, tiver conhecimento de
• irregularidade praticada por servidor é obrigada a adotar providências visando à sua imediata apuração, sem prejuízo das medidas urgentes que o caso exigir. “

Condescendência Criminosa Código Penal
• “Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
• Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.”
Crime de Responsabilidade – Lei 1.079/50 (agentes políticos)
• “Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração: 3 - não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição;”

Responsabilidade Administrativa
o por descumprimento de deveres funcionais (art. 241, Lei 10.261/68) ou por conduta proibida (art. 242 e 243 da Lei 10.261/68).
o Sanções: dizem respeito à vida funcional (art. 251 da Lei 10.261/68 (ver par. único, art. 307. Lei 10.261/68).
o Descumprimento dos princípios (art. 37, CF, art. 111, CE). Ato de Improbidade. Aplicação pelo Judiciário.

Responsabilidade Administrativa
Lei 10.028, de 19/10/2000

• Art. 5º - cria infrações administrativas. Processo e julgamento pelo Tribunal de Contas. Sanção: multa de 30% dos vencimentos anuais do agente responsável pela infração.

Responsabilidade Civil
• Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a repará-lo.

• Dano ao Erário ressarcimento: arts. 247 e 248, Lei 10.261/68.

• Dano a terceiros: §6º, art. 37, CF.

Responsabilidade Civil
Dano à terceiros: art. 37, §6º, CF

• “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Ação Regressiva Estado x Servidor art. 37, §5º, CF
• § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
• Art. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
• Art. 5º, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Responsabilidade penal
• arts. 312 a 327 do Código Penal.
• arts. 359-A a 359-H do Código Penal acrescidos pela Lei nº 10.028, de 19/10/2000 (*).
• arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21/06/1993.

Independência de Instâncias

• Código Civil “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, ...”

• Lei 10.261/68 - “Art. 250. ... § 1º - A responsabilidade administrativa é independente da civil e da criminal.”

Comunicação de Instâncias.
Exceção: art. 935, 2ª parte, Cód.Civil

• “não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
Repercussão da decisão penal condenatória
• Ato constitui ilícito penal e administrativo.
• Inquestionáveis fato e autoria.
• Perda do cargo só é efeito da decisão nas hipóteses do art. 92, I, Cód. Penal, devendo constar a sentença.
• Independência das instâncias. Instauração de processo disciplinar (apuração das circunstâncias: art. 252 da Lei 10.261/68?).
• Vedada a absolvição.
• Responsabilidade civil: torna certa a obrigaçâo de indenizar (art. 91, I, CP).

Repercussão da decisão penal absolutória. Art. 386, CPP

• “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato
III - não constituir o fato infração penal;
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de penal;
VI - não existir prova suficiente para a condenação. (...)”

CPP – Art. 386, V: “circunstância que exclua o crime ou ...”
• Código de Processo Penal

“Art. 65 - Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” (hipóteses de exclusão do crime: art. 24 CP)

CPP- “Art. 386 - V “... ou isente o réu de pena”
• Código Penal “Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente; (repercute)
II - pela anistia, graça ou indulto; (não repercute)
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; (não repercute)
IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (repercute – art. 261, III, Lei 10.261/68)
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; (não repercute)
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; (não repercute)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.” (não repercute)
Improbidade Administrativa

• Art. 37, §4º, CF: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Lei nº 8.429/92 – agente público
• “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. “

Lei nº 8.429, de 02/06/1992
Atos de improbidade que:
• importam enriquecimento ilícito (art. 9º),
• causam prejuízo ao erário (art. 10),
• atentam ou contra princípios da administração pública (art. 11).
• Ação civil: titular MP
• Responsabilização política, administrativa e civil, impostas por sentença judicial.

Aula Inaugural - Professor Roberto Romano de 7.3.07 (sugere-se a leitura do post anterior, sobre o mesmo tema, antes deste)

2007-03-11T21:33:00.000-03:00

Mentira e Razão de Estado.

Roberto Romano/Unicamp

Quando recebi o honroso convite do Dr. Marcio Sotelo Felippe para expôr algumas idéias a este grave e seleto auditório, pensei falar algumas coisas sobre a Razão de Estado. A justificativa era evidente, imaginava eu, bastando inspecionar a midia internacional e brasileira para ver o quanto os poderes se desenvolvem no segredo e aprofundam as diferenças entre a cidadania comum e que os agem em nome do público. Guerras, modificações econômicas e jurídicas são empreendidas sem que os contribuintes saibam as suas causas e alvos. Pior quando medidas restritivas às liberdades civis—como o conjunto de ordenamentos norte-americanos batizados como Ato Patriótico— são esposadas por juristas e tribunais superiores. A democracia e as exigências de transparente responsabilidade governamental perdem a cada átimo sua marca de origem. No mundo inteiro observa-se uma espécie de retorno ao absolutismo, que por sua vez imaginávamos afastado pelas revoluções inglêsa, norte-americana e francêsa. Sequer pode-se afirmar que hoje vigora um Termidor. Na verdade o retorno político que testemunhamos segue para o arbítrio e a imposição de leis e normas pelos que ocupam o lugar do arcaico rei sagrado. Nunca, na história política moderna e deste país, o Executivo foi tão impositivo e tirânico.

Com a hegemonia inconteste do Príncipe (inclusive com o retorno da prática na qual os bens do Estado pertencem a governantes e áulicos) temos algo similar ao descrito por Peter Burke na consolidação moderna do Estado: todas as instituições públicas tornam-se instrumentos para ilustrar a imagem do governante. (1) A Raison d´État é apenas um outro elemento da reivindicação enunciada pelo Rei Sol: L´État c´est moi. Como indica Peter Burke, as academias científicas, artísticas, os palácios públicos, as avenidas, as cidades, as fábricas, os quartéis passaram a existir apenas para exibir a “glória da França” na figura de Luís. As técnicas empregadas pelo Estado absolutista foram assumidas pelos governos após o refluxo da Revolução de 1789. A primeira delas é o culto da personalidade, abusado por Napoleão e conduzido ao delírio no século 20.

Recomendável é a leitura dos últimos considerandos feitos por Burke sobre o século anterior. O autor critica quem separa de modo radical a ordem política, na época de Luis e em nossos dias. Ele mostra que muitos autores recentes erram ao comentar o Estado do século 17. Por exemplo Daniel Boorstin que, em 1960, cunhou o termo “pseudo-evento”, cujo significado vai de uma ação encenada tendo em vista midia aos rumores sobre atos noticiados antes mesmo que ocorram. Em português atual o termo é factóide. As jóias, os quadros, medalhas e gravuras absolutistas integravam encenações meticulosamente ensaiadas. Existem outros termos como “Estado Espetáculo”, produzido por Schwartzenberg em 1977 (2) para descrever a política de Kennedy, De Gaulle, Pompidou e Carter e o empacotamento dos candidatos. Dizer que “antes” os pretendentes ao governo não eram vendidos à população é olvidar que Richelieu e Luís XIV tinham ghost-writers para redigir discursos, memórias, cartas. A “venda” do produto político não difere em demasia hoje do que se fez na era da Razão de Estado.

Finalmente: “os meios de persuasão assumidos por governantes no século 20 como Hitler, Mussolini e Stalin e, em menor grau, pelos presidentes franceses e norte-americanos, são análogos sob certos aspectos importantes aos meios empregados por Luíz XIV”. Existem diferenças, pois “os novos meios eletrônicos têm suas próprias exigências. A mudança de discursos políticos para debates e entrevistas, por exemplo, é um dos seus efeitos. Mesmo assim, o contraste entre o que poderíamos chamar de ´governantes eletrônicos” e seus predecessores foi exagerado”. Conhecemos o sentido atual da manipulação das massas. Depois de Elias Canetti, cujo exame das multidões captou as bases totalitárias do século 20, em Massa e Poder, analistas como Peter Sloterdijk mostram as potencialidades da nova midia e da Internet no movimento de massas virtuais, determinado pela propaganda. (3)

Semelhantes artifícios são reunidos na classificação ética tradicional que diz respeito à mentira. Engana-se quem une razão e verdade. Como enuncia I. Kant, antecedido por Rousseau e Platão, a força do pensamento racional, no mundo finito, é acelerada pela mentira e pela desmesura. As primeiras linhas da Critica da Razão Pura dizem que “a razão humana sofre um destino peculiar, pois em todas as espécies de seu conhecimento ela se incendeia por questões que, como é prescrito pela própria natureza da mesma razão, ela não pode ignorar mas que, se ultrapassar os limites de seu poder, ela também não pode responder”. Como o poder político, a razão deve encontrar limites, caso contrário ela delira sem suportes na corporeidade humana. Se o conhecimento é o seu alvo, ela deve começar dando à sensibilidade o seu quinhão, partilhando seus poderes. Quando se imagina absoluta, a razão, enuncia Kant, torna-se despótica e vazia. A verdade necessita tanto de ingredientes raros e caros quanto das humildes fontes estéticas. Justo por tal motivo Kant defende a crítica da razão. Como diz o intróito da sua obra estratégica: “Nossa era é propriamente a era da crítica, a quem tudo deve ser submetido. A religião, por sua santidade e a legislação, por sua majestade, querem ser isentadas pela crítica. Mas então elas despertam suspeitas e não podem exigir o respeito sincero que a razão concede apenas ao que passa pela prova livre e pública”. (4) O trecho kantiano é um ataque direto ao dogmatismo trazido pela razão de Estado. Tanto a ordem religiosa quanto a civil buscam um estado de exceção para si mesmas, enquanto a crítica liga-se à continuidade no ordenamento público e republicano. Alí, a regra é efetivamente universal e não admite exceções, muito menos estados de exceção. E a Raison d´État opera segundo a lógica do que é excepcional. Não por acaso um dos autores primevos na constelação absolutista redigiu em 1652 (tempo áureo da raison d´État, especialmente sob Richelieu e Mazarino) o primeiro livro claro sobre os golpes de Estado. Refiro-me a Gabriel Naudé. (5)

Proponho às senhoras e senhores inspecionar a mentira como essência da razão de Estado. Na tarefa, uso os trabalhos de vários escritores, sobretudo o de Victoria Camps, “A mentira como pressuposto”, editado em coletânea dedicada ao problema da mendacidade. (6) Uma constatação primeira é sobre a natureza da linguagem verdadeira. Se ela é uma convenção ou se brota diretamento da natureza, é algo que se discute na filosofia desde os seus primórdios. Com esta zona cinzenta que obnubila noção de gênese, a hipótese mais produtiva, em termos políticos e jurídicos enuncia que a verdade no mundo finito não pode ser absoluta. E nem a mentira. A lingua, como a cultura humana incluindo o poder, define-se como um jogo. De Pascal a Wittgenstein, esta via tem sido explorada com insistência. A mentira, segundo o último pensador citado, é um jogo de linguagem que deve ser aprendido, como qualquer outro jogo.

Se existe uma atenuação do conceito de verdade e mentira no mundo moderno, ainda somos suficientes herdeiros de Rousseau e não perdemos a certeza na sinceridade. Este é o pressuposto da comunicação, sobretudo em coletivos que se desejam democráticos. Que a lingua seja o lugar dos equívocos, da insuficiente clareza, dos desvios semânticos, é algo debatido desde os pré-socráticos e o Crátilo platônico é eloquente testemunho. A simples inspeção em textos fundamentais do pensamento político moderno como o Leviatã, também mostram que antes de penetrar os segredos do poder é preciso bem vigiar o uso das palavras. Em nossos dias um analista que traz elementos para este labor é Austin, no importante How to do things with words. (7)

Segundo Austin, o que a lingua faz não é nem verdadeiro nem falso : está bem feito ou mal feito. Em lugar de erros ou falsidades, ele prefere dizer “atos infortunados”, como os abusos do pensamento, sentimentos, intenções, trazidos pela insinceridade do agente. Assim, dar conselhos com objetivos torpes, dizer culpado o inocente, prometer querendo não cumprir, não consiste em dizer coisas “falsas”, mas insinceras. Aí reside propriamente o ato de mentir.

Qual é a mais espalhada definição da mentira em nossa cultura ? A de Santo Agostinho. Este último proclama que Deus é inocente de toda falsidade. Ao dizer que Deus não precisa de nossa mentira, ele segue Platão à risca. Todos recordam as passagens da República que censuram os deuses homéricos mendazes, e a sentença do filósofo que define os atores divinos como inocentes. Do celeste ao humano: como a nossa vontade decidiu-se pelo mal, ainda no Paraíso (incluindo a mendacidade), no mundo finito tudo é pervertido. O Estado só existe porque ocorreu aqule primeiro ato de vontade maléfica e mentirosa. Servos de nosso egoísto e orgulho, para nós a mentira só pode consistir em “dizer o contrário do que se pensa, com a intenção de enganar”. (De mendacio) Em outro texto, o Contra mendacium (8) [Contra o ato de mentir], o padre da Igreja analisa a mentira feita para obter vantagens. Nada mais acertado, no caso, do que recordar as passagens de Edmund Burke sobre a atração racional pelo mal, o que produz no homem o sentimento do “delight”, tranqüilo horror que segundo Burke é a fonte do sublime. Satã, o mentiroso supremo, pelo prazer da luz racional nos joga no delírio, armadilha cujo nome latino é lacio: rede luminosa que o Príncipe das Trevas joga sobre os “animais racionais”, para que eles se afastem da luz. (9)

A mentira é portanto um ato de fala. Vejamos o que isto pode significar. Os atos de fala dependem, segundo Austin, do ajuste de quem enuncia a um “procedimento convencional aceito (…) que inclui a emissão de certas palavras, por parte de certas pessoas em certas circunstâncias”. Este aspecto é determinado como ilocução (o que fazemos ao dizer algo), mas não como perlocução (o que fazemos pelo fato de dizer algo). A perlocução é o efeito produzido por um ato linguistico, o objeto ou a simples sequela deste ato. A perlocução pode ser intencional ou inintencional. A perlocução não é convencional, ela se produz ou deixa de ocorrer independentemente da correta efetivação do ilocutivo. Vejamos exemplos disso: “mate-o” é locutivo. “Ordenou-me que o matasse”, ilocutivo. “Persuadiu-me a matá-lo”, perlocutivo.

“Persuadir”, “convencer”, “assustar”, “alarmar” são perlocutivos cuja efetivação não depende do fato de usar certas expressões ou situá-las em contexto adequado, mas sim da habilidade, destreza ou astúcia do falante, da fraqueza ou vulnerabilidade do ouvinte, circunstâncias nem sempre previsíveis nem controláveis pelos próprios sujeitos do ato de fala. (10) Para expôr a não convencionalidade do perlocutivo, Austin afirma que um juiz pode decidir, pela oitiva de testemunhas, quais locutivos e quais ilocutivos foram empregados no ato delituoso, mas não pode saber quais foram os perlocutivos porque não tem provas para tal exame. O ilocutivo é um ato físico mínimo, que consiste em dizer algo. O perlocutivo resulta do ter dito algo, que não consiste em outro ato de dizer. Ele não é convencional e isto poder ser verificado pelo fato de que ele não pode ser explícito, caso contrário perde eficácia. Não se diz: “eu te persuado”, ou “eu te assusto” quando se deseja realmente persuadir ou assustar. O perlocutivo pode ser intencional ou inintencional, um fim proposto ou querido, ou ser uma simples sequela do ilocutivo.

Se a mentira é “dizer o contrário do que se pensa com a intenção de enganar”, como considerá-la no contexto dos atos de fala? Falar a mentira, para Austin, é transgredir a condição dos atos de fala, a sinceridade. No ilocutivo, a mentira está em não cumprir de uma regra, que exige dos partícipes de uma troca de enunciados que eles possuam os pensamentos e sentimentos expressos, e que tenham a intenção de falar em consequência. Digamos em forma de jogo: os partícipes de um jogo de xadrez devem ter a a competência e o intento de jogar xadrez, não dominó ou um outro jogo. A sinceridade, assim entendida, é um pressuposto da conversa. A mentira, dizer o contrário do que se pensa, negaria o própria ato comunicativo. Ela não é um ilocutivo, mas um perlocutivo. Por exemplo: se falarmos “ao dizer X, eu o enganei” o intento e a consequência se ampara, justamente, na ausência de explicitação, na falsidade do ato, a inconexão encoberta entre o que digo e o que, de fato, pretendo conseguir sem que o outro o perceba, pois se trata de enganá-lo.

Permitam-me afirmar que nesse passo temos a condição primeira da Razão de Estado. Todos os comentadores daquela política indicam que a inconexão encoberta entre falante e ouvinte, entre os que falam pelo poder e os que obedecem, é o seu núcleo. A questão do segredo aninha-se neste fio básico da mentira. A mentira vai além dessa prática de engôdo metódico, pois alguém pode enganar e ocultar de si mesmo este seu intento, salvando às meias a própria consciência. “O político mente para ganhar eleições; o desempregado mente para conseguir emprego, e até existe quem minta exclusivamente para chamar a atenção”. Nestes casos, o perlocutivo não é apenas enganar. Assim, podemos imaginar que a mentira como perlocutivo absoluto —mentir por mentir— jamais ocorre. Mentir é um recurso próximo do que chamamos manipulação. Ela é um ato unilateral: eu engano, minto, e ele não deve perceber. Aqui também nota-se o traço da Razão de Estado, segundo a maioria dos comentadores. Quando citei Kant e a questão da crítica pública, era em preparação a este passo. A mentira, na perspectiva de Kant, nega o pressuposto semântico e pragmático essencial que, se ausente, a comunicação torna-se impossível e, com isso, toda ciência, moral, política. A razão de Estado é uma política paradoxal, porque tende a reduzir todo enunciado político à manipulação dos dirigidos, neles criando a aceitação temporária do que se diz e se faz, e que tem a marca da mentira. A adesão aos atos do governante é fabricada com meticulosa astúcia. A cada vez o engano deve ser retomado, sem que se acumule realmente qualquer obediência cuja origem seja a vontade efetiva do coletivo.

A razão de Estado arruina a base da política, a fé pública, porque ela é “um engano radical, uma ruptura de fé que arruina todo contrato discursivo; na mentira [e na Razão de Estado, RR] o ouvinte não é capaz de explicitar nenhuma estrutura; trata-se de um discurso ´fora da lei´”. (11) A mentira é um abuso da linguagem. Quando descoberta, a mentira precisa de razões excusas para justificar tal abuso. A verdade não precisa se desculpar, salvo justamente diante da razão de Estado, como se apreende da história desta política que não ousa dizer seu nome. Os julgamentos das seções especiais de Justiça em Vichy, os julgamentos de Moscou e muitos outros julgamentos demonstram esse ponto.

Quais os tipos de mentira que mais operam na cultura ocidental, berço da razão de Estado? Na ficção, que sem dúvida não é verdadeira mas também não é mentirosa, pois não intenta enganar. A linguagem política comum, não presa à Razão de Estado, pois nela se encontram os eufemismos, as evasivas, os silêncios, as desinformações. Esta lingua promete sem prometer e deseja agradar e conseguir votos, persuadir mais do que convencer. Mas não pode ser dita mentirosa, mas demagógica. Nela, os interesses pragmáticos se sobrepõem a todos os demais interesses. A lingua da publicidade exagera para persuadir, é prescritiva de modo sutil. (12) A lingua religiosa não é verdadeira, pois usa a analogia. Os atributos divinos são incognoscíveis. Só pode-se falar deles a partir das criaturas. A lingua cotidiana conta com fórmula mentirosas, que não podem ser tomadas ao pé da letra. Assim nas desculpas, saudações, expressões de contentamento ou tristeza. Victoria Camps cita a grande filósofa Mafalda, que se refere à expressão “não tenho tempo” como uma boa “mentira dos adultos que costuma funcionar”. Sempre é bom que se lembre o estratégico livrinho de Torquato Aceto, o Della dissimulazione onesta. “Existem classes e profissões que se pressupõe por princípio que forçam os seus representantes a mentir, como, por exemplo, os teólogos, os políticos, as prostitutas, os diplomatas, os poetas, os jornalistas, os advogados, os artistas, os fabricantes de alimentos, os operadores da bolsa, os juízes, os médicos, os falsificadores, os gigolôs, os generais, os cozinheiros, os traficantes de vinho”. (13)

Mas nessas mentiras profissionais, diga-se, temos mentiras partilhadas, pois nelas o engano participa e assume a mentira. Esta última, no entanto, sendo um jogo que deve ser aprendido, aquelas mentiras pervadem todos os discursos, deixando por isto de serem algo que vai contra o coletivo. Em alguns casos temos aí algo lícito, ou ilícito, segundo o caso. Passemos ao caso da mentira como ato de violência e poder.

As mentiras mencionadas há pouco, são geralmente socialmente aceitas, são funcionais, convencionais. A mentira real se identifica com a injustiça. Ela é uma espécie de violência e ela só é justificada pela aceitação do violentado. Nela, as duas partes —mentiroso e enganado— sabem que estão mentindo um ao outro, mas ao dirigido não resta nenhuma saída que não seja a adesão. Quando existe mentira real? Quando a competência linguistica é assimétrica: mente-se à criança, ao doente, ao fraco, ao vulnerável, ao que depende de tutores. A mentira é possibilitada pela dominação religiosa, política, ideológica, profissional. A Razão de Estado se instala no mundo humano com a dominação assimétrica absolutista. É o caso de James I, que afirma ser o rei “accountable” apenas perante Deus. Aos súditos, ele ensina e manda sem que eles possam exigir prestações de contas. A luta contra a Razão de Estado formou o núcleo das revoluções democráticas na Inglaterra do século 17, na América e na França no século 18. Na democracia, a competência linguistica é simétrica e compartilhada. É por semelhante motivo que todos os reacionários do século 19, a começar com os romênticos conservadores, viram na democracia aquele regime onde todos falam, e todos falam em demasia, sem poder decidir.

Basta “alguma experiência da alma humana” diz Weinrich, para detectar os sinais da mentira. Aprender o jogo da mentira —e não por acaso o estadista da Razão de Estado é comparado ao jogador que frauda as regras— é aprender as possibilidades de manipulação e engôdo, que encobrem a fala, que por sua vez é o disfarce do pensamento. O que faz o regime da Razão de Estado contrário ao genero humano e à liberdade é o fato de que sua mentira é uma injustiça que não considera governantes e governados como iguais, uma redução, como diria Kant, do outro a puro meio da vontade governante. Não por acaso Montaigne define a mentira como “valentia diante de Deus e covardia diante dos homens”. É por tal motivo que o perlocutivo fornece uma chave para entender o ato da mentira política, dita Razão de Estado: a sua essência é a dominação do outro quando este não consegue recusar ou mesmo detectar o engano. O perlocutivo não é “mentir” ou “enganar” (porque disse X, menti ou enganei). A mentira permanece oculta, em especial na Razão de Estado, porque não deve ser percebida, caso contrário, ela perde seu efeito. Habermas imagina que numa sociedade ideal, ou seja, a democrática e ilustrada, impera o diálogo e a mentira é impossível. A simetria entre os cidadãos e os dirigentes mostra-se total. O único senão é que tal sociedade nunca existiu nem existirá, salvo talvez na Civitatis Dei. Mesmo assim é preciso atentar para a ruptura do diálogo celeste, trazida pelo primogênito da Luz. Sendo assim, temos a realidade absolutista da assimetria entre cidadãos e cidadãos, entre cidadania e príncipes. Existindo a assimetria, temos o poder dos competentes na fala e nos atos, os quais decidem sobre o que pode ser ouvido e compreendido pelos governados.

Não admira que os Estados formalmente definidos como democracias sejam frágeis nos dias posteriores ao Termidor. Não admira também que a confiança dos cidadãos na democracia diminua a olhos vistos. A astuciosa Razão de Estado, da qual adoecem estadistas, intelectuais e sobretudo burocratas, não pode fugir da corrosão homeopática da fé pública, sem a qual nenhum poder se sustenta em prazo longo. Como diz Nietzsche, citado bem a propósito por Victoria Camps, “os homens não fogem tanto de ser enganados, como de serem prejudicados pela mentira”. Não é por teres mentido para mim, arremata Nietzsche, “mas porque eu não mais acredite em ti, é isto o que me faz estremecer”.

Fé pública e verdade são os esteios que garantem todos os deveres, todas as leis, todos os contratos. É isto, afirma Amélia Valcárcel, (14) que afasta a Razão de Estado para fora dos limites da moralidade. É por este motivo que Hegel estigmatizou a critica da razão, proposta por Kant, como algo desagregador para a sociedade civil e para o Estado. Sem dúvida, imagina Hegel ao perverter a noção de mentira na República de Platão, o sujeito individual não deve mentir, mas deve ser admitido que entidades não subjetivas podem trazer verdades que para ele, indivíduo abstrato, são mentiras. A instituição estatal é a verdade suprema dos indivíduos, ela tem o direito à mentira para o bem do coletivo. Moralmente se exige que uma pessoa não minta a outras, sendo repreensível se ela mente sobre assuntos de sua esfera profissional ou familiar. Sua mentira será punida se a mentira cometida afeta o Estado. Este, segundo Hegel, não precisa dizer a verdade, porque ele é a verdade. Instituições não mentem, indivíduos sim.

Termino essas notas sobre Razão de Estado com a lembrança de Pitt Rivers (15) que afirma ser a mentira essencialmente uma categoria que mede a hierarquia. Mentir é uma relação que se faz cima para baixo. Trata-se de saber quem possui direito à verdade. Mentira é não dizer a verdade a quem possui direito a ela. A ordem que chega de cima não é mentira, mas palavra de poder pertinente em si mesma, modelo e guia do saber e da ação dos que a recebem. Quem precisa fazer com que sua informação suba pode mentir, mesmo inadvertidamente, se esconde ou tergiversa parte de sua informação ou se não purifica o conveniente para o seu nível. Os totalitarismos, finaliza Valcárcel, “nunca reivindicaram a si mesmos como prováveis, mas como verdadeiros”. O absolutismo fez o mesmo, com a terrível mentira que se encerra na Razão de Estado. Para dizer tudo com Zaratustra: “Em alguns lugares do mundo existem ainda povos e rebanhos, mas não entre nós (…) aqui só existem Estados. Estado? O que é isto ? Abri os ouvidos e lhes falarei da morte dos povos. O Estado é o mais frio dos monstros frios. Ele é frio mesmo quando mente; eis a mentira que sai de sua boca: ´Eu, o Estado, sou o povo’. Mentira. Os criadores formaram os povos e desenrolaram sobre suas cabeças uma fé e um amor; eles serviram a vida. Mas os destruidores puseram armadilhas para a multidão, é o que eles chamam Estado; eles puseram sobre suas cabeças uma espada e cem apetites. Se ainda existe um povo, ele nada compreende do Estado e o odeia como um pecado contra a moral e o direito. (…) Cada povo tem seu idioma do bem e do mal e o povo visinho não o entende. Mas o Estado sabe mentir em todas as linguas do bem e do mal e em tudo o que ele diz, mente e tudo o que possui, roubou. Tudo nele é falso; ele morde com dentes falsos, até suas entranhas são falsas. (16) O Estado é o lugar onde todos estão intoxicados, bons e máus, onde todos se dissolvem (…) onde o lento suicidio de todos é chamado ´vida´. (…) Vede estes superfluos: eles adquirem riquezas e apenas se tornam mais pobres. Eles querem o poder (Macht) e, antes, a alavanca do poder, muito dinheiro —esses impotentes! Vede como eles sobem, estes macacos ágeis. Eles sobem uns sobre os outros e se fazem mutuamente cair na lama e no abismo. Todos querem ganhar o trono. Com frequência é a lama que está sobre o trono, e não raro o trono está plantado na lama. Todos loucos…seu idolo fede, este monstro frio; eles também fedem, os idólatras…”.

Nietzsche não foi um democrata, longe disso. Mas viu coisas não percebidas por muitos militantes que, por nada perceberem na Razão de Estado, coonestaram horrores na Alemanha, na Itália, na URSS, no Camboja e em muitas terras. É o que eu tinha para dizer sobre o tema. Obrigado.

1. Cf. Peter Burke: A Fabricação do Rei. A construção da imagem pública de Luis XIV. (RJ, Jorge Zahar, 1992).
2. Cf. Schwartzenberg, Roger-Gérard : L´État Spectacle- Essai sur et contre le star system en politique. (Paris, Flammarion, 1977).
3. Cf. Sloterdijk, Peter: O desprezo das massas. Ensaio sobre lutas culturais na sociedade moderna. São Paulo, Estação Liberdade, 2005.
4. “Unser Zeitalter ist das eigentliche Zeitalter der Kritik, der sich alles unterwerfen muß. Religion, durch ihre Heiligkeit, und Gesetzgebung durch ihre Majestät, wollen sich gemeiniglich derselben entziehen. Aber alsdann erregen sie gerechten Verdacht wider sich und können auf unverstellte Achtung nicht Anspruch machen, die die Vernunft nur demjenigen bewilligt, was ihre freie und öffentliche Prüfung hat aushalten können.”. Cf. Kritik der Reinen Vernunft, Vorrede zur ersten Auflage.Hamburg, Felix Meiner, 1956, p. 7.
5. Cf. Considérations politiques sur les coups d´Éstat. Republicação pelo Centre de Philosophie politique et juridique ERA.CNRS, Université de Caen, 1989 (sob a responsabilidade de Simone Goyard-Fabre.
6. Cf.Carlos Castilla del Pino (Org.) : El discurso de la mentira. Madrid, Alianza, 1988.
7. John L. Austin: How to do things with Words: Oxford, Clarendon Press, 1962, segunda edição.
8.Tanto o De mendacio quanto o Contra mendacium foram traduzidos e publicados pela Christian Classics, Ethereal Library (http://www.ccel.org/).
9.Leia-se a excelente análise de Baldine Saint Girons à tradução francêsa de Burke: Recherche philosophique sur l ´origine de nos idées du sublime et du beau. Paris, Vrin, 1973, p. 22. 11. “O diabo é chamado assassino não como se ele estivesse armado com espada…Ele chega ao homem, insinua sugestões maléficas e o domina. Não pense que tu não és um assassino quando tu persuades teu irmão para o mal. Se persuades teu irmão ao mal, tu o assassinas. (…) O Senhor chamou o diabo pai da falsidade. (…) Não é todo aquele que diz uma mentira que é o pai da falsidade. Porque se tu recebes de um outro uma mentira, e a aceita, tu é mentiroso, porque aceitaste a mentira. Mas não és pai daquela mentira. (…) Mas o diabo foi o pai da mentira. Ele alegou sua própria falsidade e não a ouviu de ninguém.” Agostinho, Homilias sobre o Evangelho de João. Christian Classics, site indicado.
10.Sigo pari passu a demonstração de Victoria Camps.
11. H. Parret, “Élements d´une analyse philosphique de la manipulation et du mensonge”, Documents de Travail, Università di Urbino, 1978, citado por Victoria Camps.
12. Neste plano, o clássico de Vance Packard, The hidden persuaders (New york, David Mac Kay & Co. 1957) é a referência fundamental.
13. Herman Kesten (Ed.) : Schwierigkeinten, heute die Wahrheit zu schreiben (Munique, 1964), citado por H. Weinrich, Metafora e menzogna; la serenità dell´arte (Bolonha, Il Mulino, 1976). Cf. Camps, p. 36.
14. “Mentira, versiones, verdades” in Carlos Castilla del Pino, op. cit. p. 46.
15. Pitt Rivers “Honor and social status” . In J.G. Peristiany (Ed.), Honor and Shame: The Values of Mediterranean Society Chicago: University of Chicago Press, pp. 19-77. Citado por Amélia Valcárcel na edição espanhola : Antropologia del honor, Barcelona, Crítica, 1979, pp. 30 e ss.
16. “Irgendwo giebt es noch Völker und Heerden, doch nicht bei uns (…): da giebt es Staaten. Staat? Was ist das? Wohlan! Jetzt thut mir die Ohren auf, denn jetzt sage ich euch mein Wort vom Tode der Völker. Staat heisst das kälteste aller kalten Ungeheuer. Kalt lügt es auch; und diese Lüge kriecht aus seinem Munde: "Ich, der Staat, bin das Volk." Lüge ist's! Schaffende waren es, die schufen die Völker und hängten einen Glauben und eine Liebe über sie hin: also dienten sie dem Leben. Vernichter sind es, die stellen Fallen auf für Viele und heissen sie Staat: sie hängen ein Schwert und hundert Begierden über sie hin. Wo es noch Volk giebt, da versteht es den Staat nicht und hasst ihn als bösen Blick und Sünde an Sitten und Rechten. Dieses Zeichen gebe ich euch: jedes Volk spricht seine Zunge des Guten und Bösen: die versteht der Nachbar nicht. Seine Sprache erfand es sich in Sitten und Rechten. Aber der Staat lügt in allen Zungen des Guten und Bösen; und was er auch redet, er lügt - und was er auch hat, gestohlen hat er's. Falsch ist Alles an ihm (…) Falsch sind selbst seine Eingeweide. (…) Wahrlich, den Willen zum Tode deutet dieses Zeichen! Wahrlich (…).Staat nenne ich's, wo Alle Gifttrinker sind, Gute und Schlimme: Staat, wo Alle sich selber verlieren, Gute und Schlimme: Staat, wo der langsame Selbstmord Aller - "das Leben" heisst. (…) Seht mir doch diese Überflüssigen! Reichthümer erwerben sie und werden ärmer damit. Macht wollen sie und zuerst das Brecheisen der Macht, viel Geld, - diese Unvermögenden! Seht sie klettern, diese geschwinden Affen! Sie klettern über einander hinweg und zerren sich also in den Schlamm und die Tiefe. Hin zum Throne wollen sie Alle: ihr Wahnsinn ist es, - als ob das Glück auf dem Throne sässe! Oft sitzt der Schlamm auf dem Thron – und oft auch der Thron auf dem Schlamme. Wahnsinnige sind sie mir Alle und kletternde Affen und Überheisse. Übel riecht mir ihr Götze, das kalte Unthier: übel riechen sie mir alle zusammen, diese Götzendiener“ Also sprach Zarathustra, “Von neuen Gótzen”. Uso a edição biligüe da Ed. Aubier, trad. por G. Bianquis. O trecho é citado em parte por Valcércel, na página 51, op. cit.

Texto do Professor Roberto Romano sobre "Razão de Estado"

2007-03-08T17:05:00.000-03:00

Razão de Estado

Roberto Romano/Unicamp

Um aspecto relevante de qualquer estudo político em nosso tempo encontra-se na razão de Estado. Toda a agenda do terrorismo estatal ou de grupos anônimos passa pelos temas tradicionais do segredo, da ação que se põe acima ou ao lado das leis comuns, dos alvos só definidos pelos governantes ou líderes políticos, e que permanecem longe da vista dos governados. Para bem definir a razão de Estado é de bom alvitre examinarmos a idéia oposta à ela, a noção democrática da transparência. Em O Caldeirão de Medéia (1) apresento um capítulo inteiro sobre aquela realidade. Mostro alí algumas dificuldades do regime político, democrático no qual os atos e pensamentos dos governantes seriam visíveis para os cidadãos. A idéia do século 18 sobre o poder transparente é uma esperança, sempre renovada e desmentida, dos movimentos que pretendem instaurar a justiça e o respeito aos indivíduos e grupos no mundo de hoje. À visibilidade do mando estatal, sempre foi oposta à razão de Estado, cujos defensores elogiam o segredo dos mecanismos políticos como salvaguarda de qualquer comunhão política, democrática ou aristocrática, monárquica ou tirânica.

O segredo é o mais importante componente do controle político. Elias Canetti, em Massa e Poder, apresenta considerações lúcidas sobre este ponto. Jean-Pierre Chrétien Gony, em estudo sobre o assunto também o discute em minúcia. (2) É um paradoxo que a política, por excelência o campo do que deve ser público, aberto aos sentidos de todos, tenha se encaminhado, sobretudo após o século 16 e 17, rumo ao secreto e ali se aninhe até os nossos dias. O segredo passa a ser algo que todo político deve usar e seu conhecimento vem da frequentação dos poderosos somada à leitura dos grandes teóricos dos Arcana imperii, sobretudo Tácito, Tibério, Maquiavel. Afiança Goni que o segredo une-se ao elogio da mentira e da duplicidade. A partir da caricatura de Maquiavel, o chamado “maquiavelismo” (3) tudo deixa de ser sagrado, inclusive a religião. Como diz um autor citado por Goni, “nada ajuda mais os negócios de um principe do que a crença de sua união com Deus”. (4) A verdade do Estado torna-se mentira para o cidadão, o que ajuda a separar de modo radical o soberano e os súditos. O segredo surge neste intervalo. Goni cita um psicanalista contemporâneo que analisa a própria etimologia do termo “segredo”, que viria do latim secernere, separar, dividir, afastar. (5) A ruptura na sociedade moderna, com a instauração do Estado, abre o campo para o exercicio separado do poder, longe dos olhos e demais sentidos comuns. A tese assumida a seguir por Goni, a da paranóia do governante, extraída de Theodor Adorno (tanto nas Minima Moralia quanto na Dialética das Luzes), merece um exame apurado. Ao discutir esse problema, também apresentei algumas reflexões que, penso, devem ser discutidas. (6) A idéia principal é a seguinte: tendo sido o poder, na era da razão de Estado, concentrado na pessoa do principe, as ameaças que o poder antigo resolvia, exorcizava, afastava, controlava, voltam-se contra o novo soberano. O segredo é o modo de proteger, simbolica ou realmente, o paranóico que assume o lugar central do mando. Todos tornam-se seus inimigos e são perigosos para o Estado. Este é um modo terrível de se entender o famoso L´État c´est moi, com a noção de lesa majestade. Tintas religiosas nessa experiência trazem a marca do Cristo, quando surge após a ressurreição: Noli me tangere. A pessoa real é intocável sobretudo quando se trata de revoltas e rebeliões, possíveis assassinatos dos dirigentes.

A moral do governante, a partir da ruptura trazida pelo segredo, não é uma anti-moral, mas uma outra moral. Esta distinção feita por Goni é relevante. A atuação do príncipe não pode abolir a moral comum. Esta é estratégica até mesmo para que opere a “outra moral”. Ocorre uma assimetria, ou uma oposição múltipla entre as duas morais. Mas nunca abolição da primeira, a do povo comum. A teoria do golpe de Estado é o grande exemplo. Nele, nem tudo é abolido na vida politica habitual, mas invertido. Um indivíduo ou grupo que pensava dar o golpe, o recebe, enquanto outro, que se julgava em segurança porque providenciara a insegurança de seus concorrentes, morre. Na frase de Naudé, “tudo no golpe de Estado se faz noite, no obscuro, entre brumas e trevas”. Goni aponta um lado especialmente grave nessas frases: no golpe, como nas missas satânicas, não é abolida a canônica religiosa ortodoxa. Ela é invertida. Entre a moral comum e a dos poderosos há uma inversão diabólica, mas a primeira não some. A distância entre ambas, no entanto, é incomensurável. E a distância marca a emergência do segredo. O governante deve saber e ouvir tudo. O governado deve ignorar quase tudo na vida estatal.

Num texto atribuido ao cardeal Mazarino, mas de autoria incerta, o grande assunto é o do segredo. Refiro-me ao livro Breviarium Politicorum secundum Rubricas Mazarinicas, publicado em 1684. (7) Alí, o culto do segredo atinge uma altura que tende a se confirmar, ampliada mais fortemente, nos tempos modernos. Nas observações de Macchia, apresentador italiano do texto : “Se a razão de Estado significa razão de domínio, aquele termo pode também aludir (...) a uma ´profunda, intima e secreta lei ou privilégio dado à contemplação da segurança naquela senhoria, à qual Tacito deu o nome de arcana imperii”.

O segredo é a alma da razão de Estado. O estadista gostaria de ser o único a dele gozar. Se pode ler porque foi alfabetizado, o mais cômodo para o poderoso seria que todos os cidadãos fossem analfabetos. O ideal do rei erudito é simultâneo à idéia de razão de Estado. Vigora antes, em boa parcela dos governantes da Idade Média a noção de que as letra são incompatíveis com o mando secular . No século 12, Salisbury defende a ilustração dos príncipes, mas o rei romano Conrado 3 lhe responde: “rex litteratus est quasi asinus coronatus”. Mesmo assim, pode-se ler, numa obra prima da política medieval, a tese que só floresce após os tratados sobre o “espelho dos príncipes” : "Rex illiteratus est quasi asinus coronatus" (Policraticus, Livro IV, Cap. VI). A passagem recolhida por E. Curtius (8) indica a mutação estratégica na imagem do príncipe, ocorrida com a Renascença. A partir daquele período, toda uma arte de redigir e de ler documentos secretos, a qual utiliza desde símbolos até a linguagem cifrada em termos semiológicos, conduz a afastar dos olhos cidadãos o que se passa no intimo dos palácios governamentais. Do mesmo modo, também se desenvolveu a técnica que permite decifrar documentos secretos, redigidos pelos cidadãos que podem se insurgir contra os poderosos ou de outros dirigentes de Estado, amigos ou inimigos. Hobbes utiliza uma imagem eloquente para descrever esta situação: “os espiões são como os raios de luz para a alma humana, no discernimento dos objetos visíveis”. Eles formam delicadas redes que unem pele e olhos e permitem aos reis inimigos dirigir-se rápida e certeiramente para seus limites extremos, na tarefa que consiste em devorar os assaltantes da teia republicana. Reis aranha têm o direito e a obrigação de digerir inimigos externos ou internos. (9)

Nos artifícios utilizados para decifrar ou esconder os intentos governamentais, recebem destaque os trabalhos encomendados pelo Imperador Maximiliano de Absburgo a de João de Trittenheim, sobretudo o livro Polygraphia, cum clave seu enunclatorio (1518). Nele, se define um método e exemplos de escrita secreta para uso de reis e ministros. Interessante é a técnica de revelar escondendo ou de esconder revelando. A escrita secreta tem uma face que pode ser entendida por qualquer leitor. Mas apenas quem possui a chave de leitura pode atingir o seu enunciado real. A técnica se parece muito às utilizadas em pintura, sobretudo na anamorfose, algo muito importante a partir do século 16. O político, no entender dos estadistas, durante os séculos 16 e 17, deve agir sempre nos limites do que pode ser visto e do que pode ser entendido. Mesmo autores que escreveram contra a tirania na época, como Torquato Aceto, operaram nas fronteiras do visível e do invisível. Se estamos num reino persegue as pessoas livres, estas devem saber simular e dissimular muito bem seus propósitos aos juízes e policiais mandados pelo governante, de modo a não serem vítimas do poder. Esta é a Dissimulazione onesta, segundo Torquato Aceto.

Francis Bacon, no ensaio Of Simulation and Dissimulation, mostra que a segunda é uma forma política ou de sabedoria. Cabe ao coração forte, ou à mente forte, “conhecer quando deve ser dita a verdade, e fazê-lo. Pois se um homem tem esta penetração de juízo, através do qual ele pode discernir quais coisas devem permanecer abertas, e quais secretas, e o que deve ser mostrado em meia luz, e para quem e quando (estas são, de fato, a arte do Estado, e as artes da vida, como Tacito as chama), para ele, um hábito de dissimulação é uma pobreza. Existem três gráus neste ato de esconder e velar o ser de um homem. O primeiro é a reserva e o segredo. Quando uma pessoa mantem sem observação ou sem cuidados o que ele é. O segundo, a dissimulação, no negativo, quando ela deixa surgir sinais e argumentos, que indicam que ela não é o que é. O terceiro, simulação no afirmativo, quando ela, industriosamente e de modo expresso, finge ser o que ela não é. Para o primeiro caso, temos o segredo. Esta é a virtude do confessor. E com certeza, o segredo tem muitas confissões. Para quem se abre, dizemos que é um falador ou um tagarela? Mas se uma pessoa é pensada como secreta, ela suscita a descoberta. Assim, mistérios são devidos ao segredo. Mas os gárrulos que falam sobre o que conhecem, falarão sobre o que não conhecem. O segundo é dissimulação. Esta segue do segredo como por necessidade. Quem deve ser secreto, deve dissimular em algum gráu. Porque os homens são tão astutos, e não suportam que um homem permananeça sem decidir entre eles. Assim, nenhum homem pode permanecer secreto, sem dissimular pelo menos um pouco. Para o terceiro, a simulação e profissão falsa, julgo-a mais culposa e menos política, exceto em grandes e raras matérias. Um costume geral de simulação sendo vício, faz com que a simulação seja ampliada para outras coisas”. E continua Bacon: “As grandes vantagens da simulação e da dissimulação são três. Primeiro, fazer com que a oposição adormeça possibilitando surpreendê-la. Pois onde as intenções de um homem são publicadas ocorre um barulho para convocar as pessoas contra ele. A segunda é proporcionar a determinada pessoa uma tranqüila privacidade no retiro de si mesma. Pois se alguém dá uma declaração, deve ir adiante ou comete falta. A terceira vantagem é descobrir melhor a mente alheia. Pois quem abre a si mesmo dificilmente verá aberto para si o campo do adversário. Existem também três desvantagens. Primeira: a simulação e a dissimulação trazem consigo uma exibição de medo, o que prejudica todos os negócios. Segunda: ela confunde pessoas que poderiam, de outro modo, cooperar com um indivíduo, e faz com que ele fique solitário, caminhe sozinho rumo aos seus fins. O terceiro e maior inconveniente é retirar da pessoa o principal instrumento de ação, a confiança e a fé”.

A última frase de Bacon é vital quando se trata da governabilidade em regime não tirânico. Sem a fé pública, a razão de Estado torna-se pura propaganda ou força. Se as individualidades livres precisam dissimular nos governos tirânicos, estes últimos precisam ainda mais da dissimulação para apanhar seus inimigos ocultos. Assim, comenta Macchia, o político que serve à razão de Estado deve possuir o hábito de viver com o segredo, com o “steganós, aquilo que é escondido, oculto”, chegando à esteganografia. Trata-se de toda uma concepção da própria natureza como grande guardiã de coisas ocultas que devem ser arrancadas com arte e técnica. Sendo a natureza uma astuta fonte de segredos, apenas chegando até eles poder-se-ia atingir a natureza humana, que a integra.

O mesmo Francis Bacon citado acima deu um exemplo fantástico da arte de arrancar sigilosas estruturas naturais. É preciso, dizia ele, “torturar a natureza, para que ela conte os seus segredos”. Não é preciso dizer muito mais sobre esta tecnologia do poder que vai do gabinete do principe ao laboratório do cientista e passa pelas mãos do policial. É algo que pode nos inquietar sabermos que a idéia de verdade, que define boa parte do nosso ideário filosófico e jurídico, tem origem na palavra basanos, pedra de toque para atingir o veraz na tortura. Os antigos gregos usavam o termo para designar a pedra que servia para definir a pureza do ouro. Depois seu uso foi extendido para denotar um teste ou triagem, determinar se alguem era fidedigno. A tortura assim designada serve para extrair tudo o que é escondido, oculto. A tortura traz à luz os veios secretos da natureza. Num livro importante sobre todo esse aspecto, Page du Bois escreve coisas lancinantes sobre este lado pouco estudado da filosofia ocidental. (10)

Tanto o cientista quanto o filósofo usam técnicas de desocultamento que eles partilham com os governantes. Estes últimos arrancam de seus inimigos internos ou externos, através da astúcia, das técnicas como a esteganografia ou de outros refinamentos e violências como a tortura, a “verdade”, meio eficaz de mando. Uma técnica muito usada, desde o século 16, foi a leitura das expressões dos rostos. Em um estudo sobre Descartes intitulado “A razão sonhadora”, analiso este prisma. (11) Antoine Mizauld, em 1565, escreveu um livro para ajudar as pessoas a “julgar incontinenti o natural de cada um apenas pela inspeção da face e dos seus lineamentos”. Como indica Macchia, Mazzarino (ou o pseudo-Mazzarino) ensinava, com base nesta técnica, a distinguir o indivíduo astucioso, pois este possuiria uma saliência na fronte, na altura pouco acima do nariz. O mentiroso teria, ao rir, duas saliências nas bochechas. Assim, o poderoso segue a tentativa de descobrir os intentos secretos de seus inimigos ou liderados nos menores gestos, nas mais tranqüílas situações. Não apenas os olhos eram movidos nesta descoberta: todos os sentidos entravam na economia do desvelamento. O padre jesuita Athanasius Kircher ideou, para as paredes dos palácios, orelhas artificiais que levariam até o gabinete do principe as conversas de súditos, embaixadores, etc. Trata-se de uma economia global do corpo a serviço da razão secreta do Estado. A situação perfeita, para os governantes, seria a de plena transparência dos inimigos e dirigidos, e a sua plena obscuridade própria.

O cuidado com o segredo atingiu o ápice no século 17. Um exemplo pode ilustrar esta situação, quando a burguesia francêsa pediu prestações de contas aos ministros das finanças reais, no instante em que este últimos solicitavam mais recursos para as guerras. A declaração do voto do clero é sintomática. Segundo os sacerdotes, as finanças seriam como o Santissimo Sacramento, escondido no altar. Apenas os padres e os iniciados poderiam deitar os olhos sobre elas. Caso oposto, sacrilegio e perigo rondariam o Estado. A temática do segredo, pois, define todo um aspecto da razão de Estado, incluindo a religião econômica, que hoje é a mais católica e abarca o mundo inteiro.

Afinal, o que é razão de Estado? Um analista diz que ela se assemelha ao jogo viciado. O governante que apela para a razão de Estado para validar atos e tratados opostos às leis comuns do país, age como o jogador desonesto ou mau perdedor : quando as regras do jogo não lhe são favoráveis, ele usa a trapaça do segredo e quebra todas a sequência da partida. Deste modo, ele arranca dos cidadãos a confiança, a fé pública, base mesma da instituição do Estado. (12) Esta metáfora do jogo e das regras é uma das mais antigas da filosofia política. No exato século em que a razão de Estado se firmou, um dos filósofos mais agudos da modernidade, Blaise Pascal, construiu toda uma moral, uma política, uma teologia com aquela base. A vida humana é jogo. E as regras supremas são de acesso dificil aos homens. Só Deus joga com absoluta certeza. E ganha sempre. No caso humano, tudo é incerto, sobretudo no campo das leis e da política. Esta antropologia, que hoje volta a ser um assunto de interesse filosófico e político, é nuclear na história do pensamento moderno. (13) Nesta vertente, é importante a idéia do cálculo como elemento básico da política, plataforma da razão de Estado. Um governante que sabe calcular as suas oportunidades e as de seus inimigos, tem condições de, pelo menos, desrespeitar sem muitos prejuízos as regras “normais” do jogo diplomático, bélico, ou de política interna, como por exemplo nas escolhas para os dirigentes, nas eleições.

A razão de Estado, assevera Lazzeri, não se confunde de imediato com a tirania. Mesmo dirigentes de Estados democráticos podem seguir as suas sendas, ou serem tentados a segui-las. Constituições liberais modernas deixam brechas para o seu uso, em capítulos sobre a segurança pública, etc. Lazzeri vai mais fundo e indica, sem análise é certo, que a própria Declaração dos Direitos do Homem está “cheia de concessões por onde deslizam sem dificuldades desejos despóticos” da razão de Estado.

Outro aspecto importante: a razão de Estado, além dos conhecimentos e técnicas mais rudimentares, como as que indiquei acima, incorporou ao seu procedimento o saber quantitativo e qualitativo sobre a sociedade moderna. O programa desta atitude encontra-se no século 16, sobretudo nas obras de Francis Bacon. É dele a noção de que knowledge and power meet in one, banalizada no Brasil como “saber é poder”. Não se trata disto. O Estado, pensava Bacon, precisa instituir e organizar saberes sobre a natureza e os homens, de modo a agir com eficácia na sua expansão e domínio. Um Estado sem saberes é frágil, um Estado com saberes e com força física é poderoso. Esta receita, como temos consciência, serviu muito à Inglaterra, em toda a sua expansão colonial pelo mundo, das Américas à Asia.

Como indica Lazzeri, a razão de Estado une-se à idéia de que “nada presidirá mais eficazmente os destinos de um Estado do que o conhecimento de suas qualidades específicas: seu povo, sua geografia, seu tempo, seus recursos, sua organização econômica e o modo de aprimorá-la. O governo da razão de Estado se apoiará num saber pouco a pouco instituido numa teoria moderna do político e finalmente conduzido ao conteúdo firme de uma ciência da administração e de seus efeitos sobre a sociedade da qual o mercantilismo, o cameralismo, a estatística e as teorias da polícia constituem o núcleo duro. A razão de Estado remete para uma outra forma, então, de racionalidade governamental e de técnica de governo”.O conhecimento técnico e político ajuda a definir o “olhar soberano”, com o qual os dirigentes inspecionam o corpo social, para manter o mando.

Haveria, pois, uma diferença essencial entre a razão do governante e a dos governados. O primeiro pode enxergar, graças aos informes e saberes de todas as ordens, trazidos pela máquina do poder, realidades inacessíveis aos segundos. É contra esta doutrina que se levantam todas as perspectivas democráticas modernas, a começar por Spinoza. Os pensadores democratas, como Diderot, Condorcet e outros, propõem que os cidadãos sejam educados ao máximo, e possam acompanhar mesmo os cálculos economicos e políticos do Estado. Ao mesmo tempo, pregam a mais ampla liberdade de imprensa e de debate, para que as informações não fiquem restritas ao seleto número dos dirigentes. Este aspecto também foi tratado por mim no primeiro texto de O Caldeirão de Medéia, de mesmo nome, que resulta de um seminário feito na Câmara dos Deputados, em Brasilia, na sua Comissão de Ciência e de Tecnologia.

A idéia de razão de Estado é vulgarmente atribuída a Maquiavel, mas é preciso moderar muito esta enunciação. O trecho mais célebre, neste sentido, é aquele onde o escritor florentino afirma ser “necessário a um príncipe, se deseja se conservar, aprender a não poder ser bom, e usar dele segundo a necessidade (secondo la necessita)”. (Principe, capítulo 15). E mais : “Estando o principe necessitado de usar a besta, deve escolher dentre elas a reposa e o leão, porque o leão não se defende dos laços e a raposa não se defende dos lobos. Necessita, pois, o principe, ser raposa para conhecer os laços e leão para espantar os lobos. Os que se apoiam apenas no leão não entendem (a arte de governar). Não pode, nem deve, portanto, um senhor prudente observar a fé jurada quando tal observância se torna contrária e passou a ocasião que obrigou a fazer a promessa. Se os homens fossem bons, este preceito não o seria; mas como eles são perversos e não guardaram sua fé jurada contigo, não tens porque guardá-la em relação a eles. Nunca faltam a um principe ocasiões legítimas de coonestar a inobservância”. E finalmente, ainda no Principe: “para manter o Estado o principe, sobretudo se for um principe novo, precisará operar contra a fé, contra a caridade, contra a humanidade, contra a religião. E se necessita que tenha um animo disposto a tornar-se segundo mandem os ventos e mudanças da fortuna e, não separar-se do bem se puder faze-lo, mas saber entrar no mal se é necessário”.

Estas sentenças ressoam nos Discursos sobre a primeira decada de Tito Livio: “quando se delibera acerca da saúde da pátria, não deve-se deixar que prevaleçam considerações de justiça ou injustiça, piedade ou crueldade, honra ou ignominia mas, deixando de lado qualquer consideração outra, seguir por inteiro o partido que lhe salve a vida e lhe conserve a liberdade”. A corrupção dos homens é fato constante e universal, mesmo nos que foram educados para o bem. Há uma persistência das paixões : “em todas as cidades e em todos os povos há e sempre houve sempre os mesmos desejos e humores, de tal modo que é fácil para quem examina com diligência as coisas passadas, prever em toda república o futuro e aplicar os remédios empregados pelos antigos ou, caso não encontre nenhum empregado por eles, imaginar outros novos segundo o parecido dos acontecimentos”. (Discorsi, livro I).

A desconfiança de Maquiavel na ética do povo tem fundamentos sólidos. Ética, como sabemos, é o conjunto de atitudes, hábitos, que se tornaram costumeiros e deixaram até mesmo de ser conscientes, sendo assumidos como “naturais” e inquestionáveis. Muito do que se disse no século 17 e 18, e até mesmo em nossos dias, sobre o “preconceito”, tem esta base. O povo adere às práticas e valores antigos. Assim, escreve Maquiavel, para mudar hábitos arraigados e sólidos é preciso dissimular, fngir que a sua essência permanece quando medidas para a sua mudança são implementadas pelos governantes. Se o principe fosse contra os hábitos populares, dificilmente ele se manteria. Mas se pouco a pouco ele muda as formas e as instituições, então consegue mudar a ética do povo. Assim, diz Maquiavel: “quem deseja reformar o estado de uma cidade e quer ser aceito e manter a satisfação de todo mundo, necessita conservar pelo menos a sombra dos modos antigos, de tal jeito que possa parecer ao povo que não houve mudança nas ordens, embora na realidade as novas sejam inteiramente distintas das velhas. Porque a grande maioria dos homens se contenta com as aparências como se fossem realidades e amiúde se deixa influenciar mais pelas coisas que parecem do que por aquelas que são”. (Discorsi, livro I).

Francis Bacon, para citá-lo novamente, mostra-se atento aos conselhos de Maquiavel. Nos Ensaios, o item Of Innovations afirma : “Seguramente, todo remédio é uma inovação; e quem não aplica novos remédios, deve esperar novos males. Pois o tempo é o maior inovador, e se o tempo certamente altera todas as coisas para pior, a sabedoria e o conselho não as alteram para melhor, qual será o fim? É verdade, o que é posto pelo costume, embora não seja bom, pelo menos se mantem (...) a inovação é coisa turbulenta e quem reverencia muito o passado receia as coisas novas. As inovações dos homens deveriam seguir o próprio tempo, o qual inova muito, mas mansamente, por gráus difíceis de serem percebidos. (...) É também muito bom não experimentar nos Estados, exceto quando a necessidade for urgente, ou a utilidade evidente. E deve-se estar atento, de que é reforma que traz a mudança, e não o desejo de mudança, que pretende tudo reformar. Finalmente, a novidade, embora não deva ser rejeitada, deve ser suspeita. Como diz a Escritura, que contemplemos a antiga estrada, e depois olhemos ao nosso redor, e descobriremos o caminho certo para nele seguir”. O povo deseja novidades mas rejeita as que o coloquem na incerteza de saber quem manda. De um modo ou de outro, a massa tem opiniões que não devem servir como paradigma do governante.

O problema da ética enquanto costume é dos mais graves dentre os que surgem no âmbito político. Não se muda uma forma de vida, por mais desastrosa que ela seja, quando é antiga e aceita como “natural”, de um só golpe. Um povo acostumado a determinadas leis, ou a certas maneiras de comando nas instituições de Estado ou religiosas, encara com desconfiança as inovações, dado que se habituou às fórmulas arcaicas que integram, por assim dizer, a sua alma. Se este é um perigo eminente na recepção das ciências, das técnicas e da filosofia, se isto faz com que renovadores artísticos sejam mal vistos nos inícios de suas carreiras ou de suas propostas, o hábito pode derrubar regimes com inspiração dmeocrática. Este problema pode explicar o paradoxo de Rousseau, o qual dizia ser preciso forçar os homens à vida livre. Examinemos esse ponto num avisado analista dos costumes, Michel de Montaigne. Trata-se do capítulo 22, Livro I dos Ensaios. “Sobre o costume e de não mudar facilmente uma lei recebida”.

Montaigne, com o estilo saboroso habitual, inicia o capítulo com um exemplo eloquente. “O que seria o costume?” Alguém, diz o filósofo, o definiu muito bem com o símile de uma senhora camponêsa que aprendeu a acariciar um bezerrinho entre seus braços. Ela ficou acostumada a fazer isto, mesmo quando o bicho se transformou num grande boi. Esta é uma verdade, fala Montaigne, porque o costume é uma violenta e traiçoeira professora. O costume se abriga em nós pouco a pouco, escondido, e nos impõe sua autoridade. No início ele pode ser suave e doce, e isto nos tranquiliza. Mas no fim mostra um rosto tirânico e furioso, contra o qual sequer temos a liberdade de erguer os olhos. E vemos, assustados, que ele destrói todas as regras da natureza. Vem a seguir uma série de costumes que se tornaram comuns, por mais atrozes que eles tenham sido no início. Antes, entretanto, Montaigne cita Platão e os médicos. Nesta matéria, muitos deixam a arte médica, ou política, em proveito da autoridade costumeira, ética.

Assim, entregues ao costumes e à opinião, muitos cometem desatinos, por hábito adquirido. Um rei que acostumou seu estômago a ingerir veneno, uma rapariga cujo hábito é comer aranhas, alguns povos que ingeriam gafanhotos, formigas, morcêgos, lagartos, sapos. Para certos povos, as carnes européias eram mortais e venenosas. Qual a causa da citação desses costumes estranhos? É porque, afiança Montaigne, o costume torna os nossos sentidos abestalhados (hebetés). O filósofo refere-se aqui ao conceito de sensibilidade mental e corporal trazido dos gregos. Uma pessoa marcada pela ausência de sensibilidade, no termo grego, é anaisthêtos. Quanto mais alguém perde a sensibilidade para os matizes do real, mais está acostumado a ver em preto e branco, menos percebe o mundo como ele é ou pode ser. Mais se aferra ao costume e mais é dele vítima, antes de ser algoz dos outros. O costume faz com que os ouvidos, os olhos, não percebam a natureza e os homens na sua medida própria, mas segundo a régua dos preconceitos. Em certas situações, o costume muda até a percepção. Um soldado se acostuma ao barulho dos canhões enquanto para as demais pessoas ele é insuportável. Um sino que bate todo dia integra a rotina, apesar do seu incômodo para os não acostumados. Platão censurou um menino, porque ele jogava com nozes. Resposta da criança: “tu me censuras por pouca coisa”. Réplica de Platão: “o costume não é pouca coisa” (anedota narrada por Diógenes Laércio).

Os piores costumes, os que definem as piores éticas, acrescenta Montaigne, nascem no berço. Aqui, Montaigne apenas amplia o que leu em Platão. Nosso primeiro governo está nas mãos das babás. Estas são complacentes com nossos mais agressivos instintos. Mas não apenas elas, pais e mães facilitam péssimos costumes, deixando que eles entrem em nossa alma e corpo. A mãe que assiste, tranquila ou maravilhada, o pimpolho torcer o pescoço de um frango, ferir um cão ou gato, o pai que é tolo o bastante por tomar como futura prova de virilidade quando enxerga seu filho insultar um transeunte ou empregado que não podem se defender, ou quando nota que ele engana com trapaças os seus companheiros, todos esses comportamentos engendram tiranos. Aqueles pais regam as sementes da crueldade e da traição. Com o crescimento das sementes malditas, vem a força dos costumes adquiridos. Pior é quando os pais desculpam violências dizendo que elas são feitas por crianças frágeis e inocentes. É preciso, diz Montaigne ainda seguindo Platão, ensinar as crianças a odiar os vícios de sua própria contextura, ensinar o quanto eles são disformes, para que elas deles fujam, não só do exterior, mas do fundo do coração. Platão dizia que ensinar era tingir almas com a tintura das leis. É preciso que as leis esteja marcadas de modo indelével nas almas. Caso contrário, o respeito da lei será apenas exterior. A lei deve ser gravada no coração dos homens.

A política que se baseia apenas nos costumes é insana. Nenhuma fantasia terrível, arrisca dizer Montaigne, deixa de encontrar exemplos anteriores que a torne possível. Os costumes são relativos e diferem de povo a povo. Mas eles imperam em todos eles. Mesmo as leis da consciência, que dizemos nascer da natureza, brotam dos costumes. Cada um venera internamente as opiniões e mores aprovados e recebidos ao seu redor, e deles não se separa sem remorsos. O principal efeito do costume é nos dominar de tal modo, que ele entra em nós e raciocina em nós as suas ordens. Alimentamos esse domínio desde a infância, quando foram infundidas as suas sementes em nós, por nossos pais. E pensamos tudo aquilo que está fora dos costumes, é estranho à razão. Deus sabe, afiança Montaigne, o quanto isto é desarrazoadamente freqüente. Raros costumes trazem o bem coletivo. É verdade que povos nutridos de liberdade e autonomia, consideram toda outra forma de governo contrária à natureza. Mas os que se acostumaram à monarquia fazem o mesmo. Montaigne chama a atenção para o problema da opinião pública. E cita o texto platônico das Leis. Neste, o grande inimigo da opinião pensa, num paradoxo, que ela pode ser usada para impedir atos contrários à natureza, como o parricidio, a homosexualidade, etc. Yvon Brès, em trabalho sobre a psicologia de Platão, indica bem o quanto o filósofo ateniense foi realista no uso da retórica para persuadir massas. Desde o vinho, recomendado como preparador da persuasão, até o teatro, tudo o que pudesse causar horror ao crime deveria ser utilizado pelos governantes para determinar o rumo da consciência pública. No livro 8 (838 c) das Leis, Platão discute o incesto . No comentário de Yvon Brès: “se cada homem pudesse experimentar diante de todo menino ou menina o mesmo sentimento de retenção que tem diante de um filho, um irmão, uma filha ou irmã, a lei moral se beneficiaria com a força desta `lei não escrita´ que se opõe ao incesto. Ora esta força vem de uma espécie de unanimidade: desde nossa idade mais tenra, vemos a comédia e a tragédia nos representar o comportamento de Tieste, de Édipo e de Macareu como abominável; nós os vemos dando-se a morte quando descobrem e grandeza de sua falta . E Megilos, [personagem das Leis] aprova: sim, a opinião pública tem verdadeiramente uma força extraordinária”. (14)

Explicita Montaigne, ao discutir o mesmo problema a eficácia da a receita platônica, segundo a qual as mais belas filhas não atrairiam o amor dos pais, nem os irmãos mais excelentes em beleza, o amor das irmãs. As fábulas mesmas de Tieste, Edipo, Macareu, infundiriam, com o prazer de seu canto, esta crença útil no macio cérebro das crianças. Assim, mudanças dos costumes podem ser saudáveis, desde que introduzidas pelos magistrados, com o devido controle. Esta lição platônica é extraída, pois, pelo cético Montaigne. A religião cristã, diz ele, tem todas as marcas de extrema utilidade e justiça. Mas nenhuma delas é mais aparente, do que a exata recomendação da obediência ao magistrado e a manutenção da ordem pública. Deus não destruiu, para nos salvar, a ordem política. Assim, as inovações devem ser feitas de modo controlado para evitar as opiniões antigas e apaixonadas das massas indiscretas.

Toda essa espécie de platonismo que define boa parte do pensamento de Maquiavel e de seus leitores, como Bacon, ou contemporâneos como Montaigne, é agudo na desconfiança da doxa que impera entre o povo. O que não o impede o Florentino, leitor de muitos outros antigos além de Platão, de romper o ideal de um Estado pequeno, com número restrito de cidadãos e cujo espaço é restrito. Assim, embora deseje um Estado sem rupturas internas, ele não aceita a tese platônica da cidade com apenas 5040 membros, ou a cidade aristotélica na qual todos os cidadãos se conhecem. Ele escreve: “tendo organizado uma república capaz de manter-se sem ampliação, se a necessidade a conduz a ampliar-se, veremos que seus fundamentos cedem e a república se arruina a seguir. E, por outra parte, se o céu a favorecesse de tal modo que não tivesse ela de guerrear, nasceria disto um ócio que a tornaria efeminada ou dividida, coisas que, juntas ou separadamente, causariam sua ruina. Como não se pode, pois, encontrar um justo meio nisto, nem equilibrá-lo, é conveniente escolher, ao organizar uma república, o caminho mais honroso e ordená-la de tal modo que, mesmo que a necessidade a obrigue a ampliar-se, possa ser capaz de se conservar ocupada”. (Discorsi) (15)

A razão de Estado, nessa leitura, baseia-se no conhecimento das paixões humanas, por parte do principe, e no imperativo de não seguir a cabeça do povo, preso às formas éticas injustificadas e à opinião. Novamente, há bons elementos platônicos no diagnóstico feito por ele sobre a saúde da república e sobre o papel que nela desempenha o povo. Ainda nos Discorsi podemos ler: “O quão erradas são muitas vezes as opiniões dos homens é coisa que viram e verão todos os que testemunharam as suas deliberações, as quais, a menos que estejam dirigidas por homens excelentes, são muitas vezes contrárias a toda verdade. Mas como nas repúblicas corrompidas, sobretudo em períodos de paz e tranqüilidade, os homens superiores são aborrecidos, seja por inveja ou por ambição dos outros, segue-se daí que se dá preferência ao que o erro comum julga como bom ou ao que sugerem homens que são mais desejosos de conseguir o favor geral do que o bem comum”.

Como dominar a multidão indiscreta e crédula? O remédio situa-se no mesmo plano da doença, no principio homeopático do semelhante para curar o semelhante. Se a massa só acredita no que parece e não busca o que é, para dominá-la é preciso encontrar “um homem grave e digno e com autoridade, que se oponha a ela....concluo, pois, que não existe meio mais seguro de acalmar a multidão excitada do que a presença de algum homem de aparência imponente e que será respeitado”. (Discorsi). Os liderados obedecem porque enxergam seus iguais obedecendo. A imitação, a mimesis descrita por Platão e pelos antigos, é vital na ordem do governo. Como a massa é sempre semelhante aos seus governantes, adianta Maquiavel, “Lorenzo de Medicis confirma esta idéia dizendo: ´o que faz o senhor, o fazem os muitos, pois todos os olhos estão fixados no que o senhor faz ”. O senhor faz uma coisa diante dos liderados, mas precisa, tem necessidade, de fazer outra coisa longe de seus olhos. Aí estaria a base da razão de Estado.

A palavra mais utilizada por Maquiavel é “necessidade”. Nela unem-se a perversão humana, a tolice da massa, as variações da fortuna e a urgência dos momentos particulares. Tudo isso para manter o Estado. Esta doutrina, afiança Lazzeri, foi combatida no século mesmo de Maquiavel por pensadores que defendiam os padrões morais antigos. Seria este o caso de Innocent Gentillet (1576). O texto de Gentillet, hoje publicado como Anti-Maquiavel, tem como título em 1576 o seguinte: “Discurso sobre os meios de bem governar e manter em boa paz um reino ou outro principado. Dividido em tres partes, a saber, do Conselho, da Religião, e da Polícia que deve manter um principe. Contra Nicolau Maquiavel, Florentino”. (16) Gentillet coloca a arte de bem governar contra a ragion di stato. Esta expressão vem desde 1521, de Guicciardini, que a emprega como “ragione degli Stati”. As críticas a Maquiavel são ampliadas até que em 1589 ele é atacado pelo jesuita Giovanni Botero (17) secretário de Roberto Bellarmino, o idealizador da soberania indireta do poder religioso contra o Estado, muito criticado por Hobbes, Filmer e outros teóricos do pensamento absolutista sobre o Estado.

Assim, passam a existir duas formas de razão de Estado: a atribuída, com fundamentos ou não, a Maquiavel e a que se define nos programas dos jesuítas, eles mesmos acusados de maquiavelismo. É fascinantes acompanhar, dos inícios da Companhia de Jesus aos nossos dias, a suspeita que ela desperta em católicos, protestantes, liberais, anarquistas, comunistas. Ainda nos séculos 19 e 20, os anarquistas enxergavam nas idéias do marxismo sobre o partido uma imitação da Companhia de Jesus, inclusive, segundo Alain Besançon, nas “tenebrosas manobras” jesuíticas praticadas pelos que formariam mais tarde o Partido bolchevique. Bakunine acusou Netchaev, antes disto, de organizar a máquina revolucionária segundo “os sistema de Loyola e de Maquiavel”. Leão Trostky, em 1938, num estudo importante intitulado “A nossa moral e a deles”, compara o partido bolchevique e a Companhia, ambos, segundo o revolucionário, marcados pela degenerescência burocrática. (18)

Existe uma tese, a dominante, sobre as bases da doutrina antimaquiavélica, sobretudo a católica. Ela seria uma tentativa de conservar, custasse o que custasse, a base política feudal, predominante na Idade Média. Creio que Lazzeri tem razão quando indica que este juízo deve ser corrigido. Autor eu mesmo de um estudo sobre a Igreja Católica (19) e analista do pensamento conservador (20) percebi que a conservação proposta pelo catolicismo não se encontra sobretudo nas formas de Estado, mas na manutenção do religioso como poder. Assim, o compromisso da Igreja não se define, em termos absolutos, com esta ou aquela determinação social, política, jurídica. Os doutrinadores do seu mando colocam-se sempre no horizonte da prudente mudança segundo os tempos, mesmo que alguns deles se aferrem a formas e conteúdos ultrapassados. O conservadorismo religioso não rompe com novas maneiras de governar, ou administrar o Estado. Pelo contrário. A própria Igreja realiza, em seu modo de governo interno, modificações modernizadoras relevantes. É possível que uma instituição seja conservadora no plano do seu pensamento, sem definir-se como oposta à modernização. Este prisma já foi analisado por Max Weber, de modo estratégico. Assim, quando na Contra reforma a Igreja adequou a sua visão de si mesma e de seu mando, com Roberto Bellarmino e a soberania indireta do Sumo Pontífice, ela na verdade inovou diante das suas doutrinas medievais, sobretudo das que, no máximo declínio do poder do Papa, num espasmo, exigia para este as chaves dos reinos mundano e espiritual. (21) Com o Concilio de Trento, a Igreja renovou profundamente suas doutrinas e práticas, não retroagiu para a Idade Média, mas encontrou um novo modus vivendi com os poderes terrestres.

É tal Igreja que assistiu a expansão das doutrinas de Spinoza sobre o Estado e a liberdade civil, contra as pretensões do mando teológico-politico.
Notas

(1) “A transparência democrática, esperanças e ilusões” in O Caldeirão de Medéia (São Paulo, Editora Perspectiva, 2001).
(2) Cf. “Institutio arcanae. Théorie de l´institution du secret et fondement de la politique”. In Lazzeri, Christian, e Reynié, D. : Le pouvoir de la raison d´état. Paris, PUF, 1992, pp. 135 e ss.
(3) O termo e o plano político aberto por ele foi exaustiva e profundamente estudado por Claude Lefort, Machiavel, le travail de l´oeuvre, Paris, Gallimard, 1973.
(4) René de Criziers, Le Tacite français avec des réflexions chrétiennes et politiques sur la vie des rois de France. Paris, 1648, citado por Goni, p. 139.
(5) Análise de A. Lévy, “Évaluation étymologique et sémantique du moto `secret`. in Du secret. Nouvelle revue de psychanalise. 14, 1876. Goni, p. 137.)
(6) Cf. “A razão terrorista”, in Mosaico, Revista da Fundação João Pinheiro, fevereiro de 2002, incluído acima nesta coletânea.
(7) Edição italiana de Giovanni Macchia: Breviario dei Politici, secondo il Cardinale Mazzarino. Milano, Rizzoli Ed., 1981.
(8) Cf. Curtius, E. : La littérature et le moyen âge latin. Paris, PUF, 1956, p. 219.

(9) Analiso extensamente este ponto num capítulo de meu livro Lux in Tenebris, intitulado “Massa, poder e morte”. São Paulo, Ed. Unicamp, 1987, pp. 23 e ss. Quanto aos textos sobre a escrita secreta, é possível consultar alguns escrito na internet, como o Steganographia de João de Trittenheim . Cf. http://www.esotericarchives.com/tritheim/stegano.htm

(10) Cf. Torture and Truth. London, Routledge Ed., 1991.

(11) Roberto Romano, O Caldeirão de Medéia. pp. 139 e ss. em especial pp. 140-141.

(12) Cf. Lazzeri, Christian e Reynié, Dominique: “Introduction” ao livro La raison d´Etat: politique et rationalité. Paris, PUF, 1992, pp. 9 e ss.

(13) Lembro apenas três textos fundamentais para se entender uma parte deste rico pensamento: o volume de Laurent Thirouin, Le hasard et les règles. Le modèle du jeu dans la pensée de Pascal. Paris, Vrin, 1991, e o pequeno grande livro de Gerard Lebrun, BlaisePascal, Coleção Encanto Radical, São Paulo, Brasiliense, 1983, além do clássico de Sainte Beuve, Port Royal, Paris, Gallimard. 3 volumes.

(14) Cf. Brès, Yvon. La Psychologie de Platon, Paris, PUF, 1973. sobretudo pp. 362 e ss. Brès comparar a técnica platônica à dos “persuasores escondidos”, que operam no mercado econômico e político de nossos tempos. Cf. Vance Packard, The Hidden persuaders, NY, David and Co., 1957. Tradução francesa : La persuasion clandestine, Paris Calman Levy, 1958.

(15) Cf. Barnes. H. E. e Becker, H. : Historia del Pensamiento Social. trad. Vicente Herreo, Mexico, FCE, 1945, V. I. pp. 311 e ss.

(16) Uso a edição de C. Edward Rathé, Anti-Machiavel, Droz, Genève, 1968.

(17) Della ragion di Stato, Veneza, 1589.Cf a edição sob os cuidados de Chiara Continisio, Roma, Donzelli Editore, 1997. Cf. também M. Senellart, Machiavélisme et raison d´Etat, Paris, PUF, 1989.

(18) Sobre a história dessas aproximações entre Maquiavel e a Companhia de Jesus, leia-se Michel Leroy, Le Mythe Jésuite. De Béranger à Michelet. Paris, PUF, 1992. Também, Basançon, Alain: Les origines intellectuelles du léninisme. Paris, Calman Lévy, 1977.

(19) Roberto Romano : Brasil, Igreja contra Estado, SP, Kayrós, 1979.

(20) Roberto Romano. Conservadorismo romântico origem do totalitarismo. SP, Ed. Unesp 1997 (1a ed. SP, Brasiliense, 1981) e Roberto Romano, “O pensamento conservador” in O Caldeirão de Medéia, SP, Perspectiva, 2001, pp. 247 e ss.
(21) Cf. Watt, John A. : The Theory of Papal Monarchy in the Thirteenth Century. The contribution of the canonists. NY, Fordham University Press, 1965. Também Robinson, I.S. The Papacy, 1073-1198. Continuity and Innovation. NY, Cambridge University Press, 1993. Também Tellenbach, G. The Church in Western Europe from the tenth to the early twelfth century. NY, Cambridge, 1996. Cf. Roberto Romano “Igreja domesticadora de massas?” e “Lembra-te de que és homem: governantes e juízes no Policraticus de Jean Salisbury”, in O Caldeirão de Medéia. ed. cit.

Aula do Professor Paulo Henrique dos Santos Lucon - 27.2.07 - 1a. parte

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